长久以来，法学界和司法实务界在我国人民陪审制度的存废问题上争论不休。到底是“鸡肋”[1]还是能够体现“混合的正义”[2]，在陪审制度随巨变的社会背景几经浮沉并在实质上被重新普遍采用三年多的时间里，[3]似乎都不是最后的结论。一种制度的生发、形成直至成熟，除了理性设计和历史偶然的因素，制度本身在实践中与其适用的政治社会人文土壤的相互作用、彼此妥协也许更有决定性的意义。[4]从这个层面讲，认真检视人民陪审员权利行使过程中的具体问题，省察问题产生的原因并提出建设性的意见和对策，从而使陪审制度与我国特殊历史阶段的本土软环境在互动中走向契合，也许是当前更有价值的工作。

　　一、陪审权利：简单的应然与尴尬的实然

　　现行制定法对陪审员权利的表述可以用“简单”二字来形容。权利的内容在《法院组织法》和三大诉讼法条文中用语略有不同但实质完全一致，在全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）中又得到明确重申：人民陪审员“依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利”。此即陪审员权利的完整表述。事实上，审判长作为合议庭成员，在案件审理中并没有超越其他成员的实体权利，所以该决定第11条中“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权”进一步表明，陪审员只要参与审判活动，其权利与法官是一样的。

　　但这一简单明确的权利分配在理论界素来饱受诟病。非议主要来自对平民化陪审员能力的不信任、对多数陪审员意见淡化法官作用的担心和对陪审员分割审判权缺少宪法依据的质疑。[5]笔者不欲在此对这些牵涉到整个司法体制乃至宪政制度构建等重大理论问题的争论作深入分析，可以肯定的是，制度的设计者有意如此分配权利，既有对大陆法系“参审制”的移植和借鉴因素，也有体现我国公民参与国家管理、司法活动平民化的政治意涵。但是，对如此重要的权利用过于简单的方式予以规定而缺少细化的配套制度保障，也成为权利在运行中变形走样的原因之一，这一点在后文还要论及。

　　真正的问题是，陪审权作为一种成文法明确规定的权利，在运行过程中却没有得到应有的尊重，以致日渐被弱化和异化。具体来说，陪审权利的行使在实践中有两个尴尬的倾向。

　　一是参审的形式化。从全国范围来看，陪审员参与审理的案件数量不可谓不多，[6]在一定程度上确实发挥了应有的作用。但不可否认的是，形式主义的问题在陪审员参审的工作实际中如果不是普遍存在也是在相当范围内存在的。在缺乏制度和惯例约束的情况下，许多法院在安排陪审员参审时都有很大的随意性，要么是为了弥补审判人员人手的不足，要么是把其当作一项“政治任务”来完成；有的法院置《决定》中“社会影响较大”的案件由陪审员参审的要求不顾，反而专门安排事实清楚、争议较小的案件由陪审员参审；许多陪审员由于种种主客观原因常常屡请不到，即使到了也是采取实质上的不参与态度，不能履行自身的职责；一些法院在案件合议结束后，陪审案件的决定和最终结果（包括审委会讨论结果、案件上诉裁判结果、发回审理的状况、执行情况等）并不告知陪审员，剥夺了陪审员最基本的知情权。以上种种现象都是陪审员权利被漠视或不能有效行使的表征。

　　二是表决的随附化。表决权是陪审权利中最核心的部分，陪审员能否独立地行使表决权是陪审员发挥作用乃至陪审制度成败的关键。[7]现实中，陪审员在评议时一般都有发表个人观点和看法的机会，与法官发生分歧的情况也不少见，[8]但很难说他们的表决权得到了独立的行使。庭前法官对案件的非正式介绍中表露的观点就已经有了让陪审员形成预断的可能，庭审中法官对案件的主持和引导也会潜移默化地对陪审员产生影响，评议中法官的地位和专业优势而形成的话语霸权，更使陪审员鲜有能力坚持自己的立场，绝大多数情况下会在法官的解释、说明、分析和劝说后随附性地与法官保持一致。[9]《决定》中规定合议时陪审员与法官不能达成一致意见可报请审判委员会讨论的情形在司法实践中的极少发生，也从侧面反映了陪审员表决权的行使状况。同时，存在于法院内部的多层权力主体（典型的是审委会）对合议庭裁决的审查，也在事实上随时可能使陪审员的表决结果无效。可以说，在陪审员个人与法官（法院）不公平的博弈中，陪审员的表决权随时都有萎缩和丧失的可能。

　　陪审员权利得到可靠保证、能够充分行使是陪审制度确立和发挥作用的前提和基础。上述的两个倾向如果不能及时匡正，则会强化陪审员的“陪衬”形象定位，抽空陪审制度存在的价值和意义，遑论其促进司法公开、推进司法民主的目标了。

　　二、权利羁绊：客观因素与主观因素

　　谁为陪审权利戴上了镣铐？答案是复杂的，但并不是不可捉摸的。从司法制度建设和运作的外在视角，我们也可以探究影响其权利行使的客观因素；从陪审员的内在视角，我们可以分析阻碍其权利行使的主观原因。以下论述的虽不能穷尽羁绊陪审权利的所有原因，但应该可以把最直接和最重要的部分作一下列举和分析。

　　首先，陪审员参与案件审理和权利保障配套制度的缺失导致了陪审活动在运行中的失范。虽然《决定》和最高人民法院的具体实施意见对陪审制度的具体运作作出了有关规定，但总体而言，这些规定是笼统和原则性的，对于陪审员应当在哪些案件中参与审理，[10]陪审员在审理中有哪些权利和义务、陪审员参与审理时应当遵循怎样的评议规则都没有刚性的、详尽的规定。在缺少可操作的具体制度的前提下，陪审员几乎完全在法院的支配和指引下被动地介入案件，其“与审判员相同的权利”很容易变成一纸空文。例如，由于没有建立发表评议意见从资历较浅的陪审员开始、审判长最后发言的规则，以及没有形成职业法官如何向陪审员作指示或进行相应的法律解释、但不影响陪审员作出自己的判断的规则，使得陪审员的作用实际上很不确定，其意见往往就是职业法官意见的翻版。

　　其次，法院对人民陪审员的功利性使用限制了陪审权利行使的空间。法院作为具体主导陪审制度运行的司法机关，它以怎样的动机和态度对待陪审员参审直接影响陪审员权利行使的质量。事实上，在法院受案数量急剧上升、审判力量严重不足的现实挑战下，大多数法院选择陪审员参与审理只是一种无奈之举。既然陪审员在法庭上的出现只是为了弥补合议庭人数的不足，那他们是否能够独立发表意见、如何履行审判职权倒不是法院真正关心的问题。现实中经常出现的情况是，陪审员的权利不但得不到法院和承办法官维护和支持，后者还常常因为陪审员的“干扰”性意见而苦恼，从而再耐心为陪审员“普法”。在这样的环境中，多数陪审员对法院的真正需求和自身在案件审理中的角色也有清醒的认识，以与法院和法官“积极配合”的态度甘当法庭审理的“装饰品”。

　　第三，法院行政化的管理模式对案件审理的作用，以及合议庭自身的运作方式都会使陪审员的影响进一步弱化。法院现行的行政管理制度与审判制度在职能上的交错和混合，使审判权在实践中被分割和分散，而本应作为惟一产生裁判结果并对此负责的主体——合议庭——的作用在很大程度上被削弱了。[11]在庭务会、审委会，以及法院内部习惯性的请示汇报以及有关领导直接和间接干预下，承办法官尚且不能真正决定案件的最终结果，陪审员的意见被重视或采纳的机率更是微乎其微了。事实上，即使不存在上述因素，单就合议庭自身的运作来说，案件从受理到组织开庭，从对事实和证据的调查到最初意见的撰写一般都由承办人独立完成，陪审员在所掌握的信息量与承办人严重不对等的前提下发表意见，[12]只能根据听审和听取承办的汇报形成的印象提一下自己的看法，很难对承办人的结论提出有力的质疑。既然案件事实认定和法律适用都是由承办人来负主要责任，那么同意承办人意见就是最好不过的选择了。

　　综合以上三点，制度及其现实运作的环境都没有为陪审员行使权利提供可靠的保障，相反都在制约和削弱这种权利的伸张。虽然如此，陪审权毕竟是一种法定权利，陪审员主观上只要愿意坚持，他们仍然可以发出自己的声音。但是现实中，若干来自陪审员自身的原因又使他们不愿、不会、不能有效地行使权利。

　　权利观念淡薄是一部分陪审员怠于履行职责的主要动因。与自身工作的冲突、所得补贴的微薄等现实问题都可能使陪审员逃避法院的指派，但已经参与到案件审理中仍然采取实质上的不作为态度，反映了陪审员对自身权利的淡漠。晚近研究东西文化的学者基本上都认同这样的观点——权利观念是西方文化的重要部分，而在中国传统文化中是无从找寻其来源的。晚清以降的社会变革几乎使中国的法律制度体系进行了整体上的西方化改造，“权利”作为其中的核心理念和价值自然也移植过来。百余年后的今天我们不能再说国人没有权利意识，但对公共事务的参与大多还是缺乏积极性的。造成这种淡漠当然有公共生活的空洞化和公权力对民众权利的漠视等因素，但根本原因还是植根于国人灵魂深处的乡土性的文化传统。[13]要陪审员行使与他自身毫无利害关系的权利，除了起初可能的新鲜感与神圣感，大抵不会保持长久的热情，而更多的是“买椟还珠”——把陪审资格作为一种政治荣誉却主动放弃实质上的权利。

　　缺少平等磋商与表决的习惯也是陪审员参与案件评议的障碍。一些陪审员并不乏行使陪审权的主动性，却在具体的工作中“不会”恰当地履行自己的职责。由三人或更多人组成的合议庭经评议和表决决定案件结果是典型的西方化的决策方式，对素来缺少这种训练——在人格和权利平等的集体中充分表达个人观点并按照少数服从多数的原则进行表决——机会的中国人来说，多少是不适应的。在团体众人之中，不卑不亢地商量，不即不离地合作，也是西方文化之所长而我们传统文化之所短的。[14]决策上的“一言堂”和个人主张被否决后立即心灰意懒、好歹不问都是这种文化不足的外在表现。其实，即使职业法官在合议中也难以完全屏蔽和排除身份地位等其他因素的干扰，真正实现平等磋商、独立表决，也无怪许多来自普通民众的陪审员在权利行使时不得要领、无所适从了。

　　对法官权威的敬畏心理也会削弱陪审员的独立表达能力。随着经济社会的快速发展和法律对日益复杂化的社会生活的全方位介入，即使是职业法官面对复杂纷繁的争议事实和千头万绪的法律时常也会“剪不断,理还乱”。对于法律知识相对匮乏的陪审员来说，面对高度专业化法律术语和专门化的审判工作者很容易产生高山仰止的感觉。折服于职业法官的专业知识,在权威趋从的心理暗示下做出与法官一致的表决是一种正常的现象。同时，在长期“官本位”文化的浸染下，陪审员如果没有相当的社会地位，也很难把自己摆到与法官平起平坐的位置上。如此，就自然形成了法官与陪审员潜意识里角色的主次定位,并外化为审理过程中陪审员权利行使中的自我抑制与收缩。

　　除了以上几点，有人认为陪审员素质的总体偏低（主要是法律知识的不足）是妨碍其行使权利的主要原因，主张要实现陪审员专业化和精英化。[15]笔者对此不敢苟同。陪审制度存在一个重要意义在于以拥有一般社会道德观念的普通民众弥补过分迷信成文法的法官的不足，以大众的常识、常情、常理来弥合法律逻辑与生活逻辑之间不断出现的分野。陪审员的这种事实判断主要依据的是生活经验,[16]不是固有的规则,而这种判断的准确性与所受到的教育程度没有必然的联系。把陪审员训练成精通法律的“编外法官”，事实上是对陪审制度存在价值的自我否定。如果说陪审员的素质会对行使权利构成障碍，则是因为它可能强化法官对陪审员的不信任和不尊重，从而增加了法官在合议中专断的可能性。

　　可以看出，制度的、习惯的、文化的、专业的以及其他种种因素单独或综合起来发生作用，使本来就建立在不稳固基础上的陪审权利在行使的过程中充满了不确定性。[17]

　　三、走出困境：一种反思与几个对策

　　通过对现实的抽象，我们大体论述了陪审权利行使的主要障碍。但是，这种仅仅旨在暴露问题和分析问题的论述不能全景式的概括当下陪审制度运行的现状。事实上，在制度设计不完密的前提下，法院、法官的态度与陪审员的个体素质等非制度因素也为部分法院重视陪审员工作、部分陪审员充分发挥职权提供了空间。一些法院内部的报导和应用法学的研究表明，陪审制度正在法院——至少是部分法院——的审判实践中发挥着重要的作用。

　　为什么针对同一问题会出现不同的甚至截然相反的结论？研究者对样本的选择当然是直接原因，但笔者以为，对陪审制度和陪审员作用观察视角和期望值不同是更深层的原因。在评价陪审员作用的发挥时，很多学者都有意无意地拿英美陪审团制度作为参照，从而得出我们的陪审制度“形同虚设”、陪审员“陪而不审”的结论，而对我国陪审制度本身及其运作环境与国外存在的巨大差异却有意无意地忽视了。凭心而论，要我们的人民陪审员像英美陪审团那样在案件审理中行使认定事实和定罪的重大权利，不管从哪个角度来说，都是不现实和不可能的。

　　这就带给我们一个重要的反思：我们批评陪审员权利得不到有效行使和合理伸张，可能正是因为我们对当下的陪审制度寄予了过多和过高的期待。因此，要走出陪审制度“形同虚设”的困境，首先应当重新认识在我们现行的审判制度下，陪审员怎样行使权利就算或者才算达到了陪审制度设计的期望值。笔者以为，在当前的制度及其运行的环境下，人民陪审员只要能在合议庭中正常发表意见或表决就已经足够了，而不应当再对其作其他苛求。事实上，人民陪审员虽然在法庭上发言较少——正是这种表面化的表现使他们给人留下了“陪衬”的印象，但在合议案件时他们都会有自己的意见和看法，而不是普遍性的无所作为。他们的意见大多与法官一致也不足为怪，熟悉审判工作的人都知道，对于大多数案件，普通人和法官的认识都是一样的。更何况，有些学者的调查显示，合议时陪审员与法官发生分歧意见的比例并不低。[18]对陪审员提出过多和过高的要求，反而会歪曲现行陪审制度存在的基本价值和功能，使其在现行的审判制度框架中更加无所适从。

　　但是，我们也不能因此就无所作为。总体而言，陪审制度和陪审员当下所发挥的作用距离应然状态仍然有不小的差距，陪审员“在合议庭中正常发表意见或表决”的目标也不容易完全达到。有学者认为，陪审制度在中国的发展只能走一条诱制性制度变迁的道路，这种路径需要更多的时间和宽容。[19]笔者以为，从如何使陪审员权利的有效行使和充分发挥的角度来看，这条诱制性变迁的道路需要社会整体对陪审权利认识上的转变和深入，也需要我们的制度设计者和法律职业群体持续的推动和坚持。具体而言，应当从以下几个方面去着手。

　　一是建立保障陪审员独立行使表决权的机制。作为一种移植来的法律制度，陪审制度在立法上无疑是粗疏的和简单的，对于附着的具体、细琐的配套制度没有进行详细规定，加之一些配套的观念未能确立，所以出现了司法实践中的种种缺陷，从而使人们对这一外来资源产生本能的排拒。[20]要改变这一现状，最重要的是制定专门的混合型合议庭的评议规则，包括合议庭成员发言顺序规则、确定一次性书面表决规则、参与评议可自由发表意见或保留意见而不受追究、按多数原则作出裁判等。通过这些规则的确立，保证人民陪审员在发表意见和表决的过程中不致受到法官和其他因素的左右和影响，真正独立地行使权利。

　　二是在明确陪审员的权利的同时强调陪审员的义务和责任，促使陪审员依法履行职责。要改变部分陪审员在参审案件时的消极应付、不负责任的现象，除了要为他们行使权利提供保障外，重要的是把他们的权利和责任统一起来，对其正常履行职责进行必要的约束。这种对义务和责任的强调可以是制度化的约束，如通过立法规定其无故不得拒绝参与陪审、参与审理必须参与合议庭评议、案件审理过程中必须遵守法院的工作纪律等；也可以是一种非制度化的引导，通过主审法官在具体案件中与陪审员的协调合作，促使其以负责的态度参与到案件审理当中。

　　三是强化当庭合议及宣判，凸现陪审员作用。无论是实行陪审团制度的英美法国家，还是实行参审制的大陆法系国家，有陪审员参与审理的案件必须当庭宣判是一种通例。在实行陪审制情况下，看得见陪审员的作用与看得见司法的公正几乎是同一的。从某种角度上看，不实行陪审员当庭合议与宣判制度将无法说服当事人与社会，无法打破“审判黑幕”的不实传言。从这个意义上讲，是否实行当庭合议及宣判是决定人民陪审制度成败的胜负手。笔者认为，要使陪审员权利得到有效行使，使人们看到陪审员的作用，就必须大力推进当庭合议及宣判制度。只有这样，才能解除当事人和社会以及陪审员自己的疑虑和错觉，促进人民陪审制度的健康发展。

注释

[1] 吴丹红：《鸡肋：中国式陪审》，载《中国改革》2007年第7期，第62页。

[2] 王庆廷、张光杰：《混合的正义：对我国陪审制度的法理辩护》，载《行政与法》2005年第7期，第109页。

[3] 自2005年5月1日全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》实施以来，该制度重新在全国大规模地付诸实践。

[4] 朱苏力：《制度是如何形成的？》，载《比较法研究》1998年第1期，第70、71页。苏力在文中用了一个形象的比喻：河床决定着河水的流向，而水流的冲刷也将不断地改变着河床。

[5] 吴丹红：《中国式陪审制度的省察——以〈关于完善人民陪审员制度的决定〉为研究对象》，载《法商研究》2007年第3期，第132、133页。

[6] 根据2008年3月10日第十一届全国人大第一次会议上的最高人民法院工作报告，自2005年5月1日起，各级人民法院选任人民陪审员55681人，参与审理案件121万件。

[7] 刘晴辉：《对人民陪审制运行过程的考察》，载《北大法律评论》2007年第8卷第1辑，第28页。刘晴辉博士通过对四川某市的几个基层法院中陪审制运行的实证调查，提出许多有价值的观点。他在文中论证了陪审员在开庭时是否发言不能作为其发挥作用的标准，关键是看其在评议时的发言。

[8] 同上注，第27页。

[9] 同上注，第27、37页。调查显示，当陪审员意见与法官不一致时，除少数“听法官的”，绝大多数是“反复讨论”达成一致（这是一个耐人寻味的工作方式），只有极少数通过表决来决定。

[10] 按照《决定》第2条的规定，人民陪审制度适用于“社会影响较大的刑事、民事、行政案件”和“刑事案件的被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件”。但是，对于以上几种案件的具体标准，如何为“影响较大”等等，法律没有作出明确的规定，完全由法院自行决定。

[11] 朱苏力：《论法院的审判职能与行政管理》，载《中外法学》1999年第5期，第41-42页。

[12] 特别是在当前庭审仍有严重的形式化、仪式化倾向的前提下，仅通过听审就把握案件的主要事实并在此基础上形成自己的意见是很困难的。同时，由于定期宣判制度的普遍采用，承办人都在合议前认真研读了侦查案卷，陪审员则没有机会参与这些重要的“后台”工作。

[13] 费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社1998年版，第24页。费老通过对中西不同的社会组织结构对文化传统的影响论证了为什么中国人向来对公共事务有“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的态度。

[14] 梁漱溟：《中国文化要义》，上海世纪出版社2005年版，第60-62页。文中论述了中国人组织能力的不足根源在于集团生活的缺乏，之所以没有在团体中协作的精神，是因为中国人的家庭是最基本的社会单位，关起门来个个都是皇帝，出得门去则个个都是顺民。

[15] 《关于完善人民陪审制度的决定》中关于陪审员选任资格要求大专以上文化水平的规定就含有这种倾向，现实中一些地方法院在的确在大力推动陪审员专业化，个别法院还推出了“专家陪审员”。

[16] 对于人民陪审员是否应当同时承担事实认定和法律适用两个职权还是只应负责前者，理论界有很多争论，笔者认为，陪审员只在事实认定的问题上发挥作用，不会影响陪审制度目标的实现，当然前提是“真正”发挥作用。

[17] 在1954年《宪法》中，陪审制度是司法的基本原则之一，而在1975年《宪法》中，陪审制度被废除了，1978年《宪法》将陪审制度予以恢复，而1982年《宪法》（现行宪法）又删除了陪审制度条款。

[18] 刘晴辉：《对中国陪审制度的实证研究———以某市基层法院为视角》，载《四川大学学报》2007年第1期，第137页。

[19] 曾晖、王筝：《困境中的陪审制度——法院需要笼罩下的陪审制度解读》，载《北大法律评论》2007年第8卷第1辑，第57页。

[20] 贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期，第117-130页。

（作者单位：山东省德州市中级人民法院）