[内容摘要]：公益诉讼是为维护社会公共利益而提起的诉讼，它以恢复公平正义为核心，目的是维护和谐的社会关系，弥补被害人所受到的损害。本文结合理论与实践，以检察机关为视角，从法的价值取向出发，对我国引入公益诉讼制度的现实意义进行了阐述；并立足于我国法治的本土资源，对在我国构建公益诉讼制度的可行性和需要破解的难题做了研究，并提出了构建该制度的初步设想。

　　[关键词]：价值取向　和谐社会　公益诉讼　

　　公益诉讼是有别于传统诉讼的一种新型诉讼模式。公益诉讼制度的建立将有助于公共利益的维护和和谐社会运行机制的形成。恢复性司法的根本价值是恢复业已遭到破坏的社会关系，使得一定地区的人与人之间的关系趋向和谐。这一价值取向和我们正在进行的构建社会主义和谐社会的目标是一致的，因此我们认为构建公益诉讼制度有着积极的现实意义。目前，我国尚未确立公益诉讼制度，以至于在公共利益遭受到侵害时，缺乏有效的法律保护和司法救济。

　　一、公益诉讼制度之现状分析

　　公益诉讼是为了维护社会公共利益而提起的诉讼。目前我国在这一领域的诉讼中，尚无法律的保护和有效的司法救济手段，处于立法的空白状态。在这些诉讼中，原告多数不是因为自身的利益而起诉，而是出于维护社会公共利益的目的。也正因为如此，法院处于进退两难的尴尬境地，法院以原告不具备起诉的主体资格，原、被告之间“没有法律上的利害关系”为由而驳回原告的起诉，或者由于其他原因而判决或裁定原告败诉。主审法官驳回原告的起诉或判决原告败诉，并不是原告的诉讼请求不当，也不是被告的不作为正当，更不是公共利益没有受到侵害，而是没有公益诉讼的法律依据，公益诉讼制度的缺失。同西方国家相比还可以发现，在法律思想、价值取向、起诉条件、司法救济手段、公民权利意识等方面仍存在较大的差距，这些也是造成公益诉讼制度迟迟不能真正建立的重要因素。目前我国大致存在五种典型公益被侵犯而得不到司法救济的情况：一是国有资产被侵占、转移或被损毁、灭失；二是政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为；三是政府对于开发土地的不合理利用；四是政府对当地环境污染问题漠然视之，甚至滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊；五是政策性价格垄断行为。这五种情况尤其需要公益诉讼和充分发挥公民在保护社会公益中的作用。

　　二、构建公益诉讼制度之可行性分析

　　公益诉讼制度的产生和发展并非偶然，而是有着深刻的理论基础和实践依据的。立法需要充分的理论论证，公益诉讼制度对传统的法律框架具有很大的突破，在新的时代背景下建构这一制度是否可行，有无必要，是我们进行制度创建之前必须解决的问题。

　　（一）公益诉讼之价值取向

　　1、公益诉讼是社会主义市场经济的必然选择。在社会主义市场经济条件下，建立公益诉讼制度可以有效地维护市场经济秩序，使之成为公众打击违法行为、维护公益的有力武器，从而填补我国对公共利益保护的盲区，弥补法律空白。

　　2、公益诉讼可以有效地防止国有资产的流失。我国国有资产在国民经济中占有较大的比重，目前国有资产的流失也相当的惊人。通过公益诉讼可以有效地保护和控制国有资产，通过广大公众的法律监督，由检察机关或者公众提起公益诉讼，是维护国有资产、防止国有资产流失的一种有效的法律保护。

　　3、公益诉讼是维护社会稳定的重要保障。目前社会上还存在以上访、静坐、围堵国家机关和企业等方式参与所谓的“公益活动”的违法行为，随着公众权利意识和参与公益活动意识的不断增强，知法、守法、护法的意识则成为公民人格心理中的主体意识，公益诉讼应该成为维护社会稳定的重要手段之一。公益诉讼制度可以发挥司法功能，对公益事务起到定分止争作用，防止社会动荡，维护社会稳定。

　　公益诉讼制度是民事诉讼目的的内在要求，有助于民事诉讼价值的实现。公正和效益是民事诉讼的基本价值取向。一方面，公益诉讼制度维护受害者权益，保护公益，实现利益均衡，促进社会的持续、稳定发展和人们生活的日益美满，体现出它对社会公正的价值追求。另一方面，公益诉讼制度不仅追求个体效益，更追求社会效益，公益诉讼制度的设立就是为了通过对公益纠纷以最小的投入获取最好的诉讼效果的追求来体现经济效益这一基本价值取向。这标志着社会主义法治的进步，是公民有序参与国家和公共事务管理的一条有效途径，是构建社会主义和谐社会的重要手段。

　　（二）公益诉讼制度之法理基础　

　　公益诉讼制度是检察机关提起民事诉讼的制度。在我国，公益诉讼制度难以建立，原因很多，其中最主要的原因是公益诉讼制度的许多理论问题尚未解决。综合起来有三个方面：检察权理论与公益诉讼制度的冲突；诉权理论与公益诉讼制度的冲突；处分权理论与公益诉讼制度的冲突。笔者认为，公益诉讼制度相容于检察权理论、诉权理论、处分权理论，是民事诉讼目的的内在要求，有助于民事诉讼价值的实现。

　　1、检察权理论与公益诉讼制度　

　　检察权性质是检察理论的核心。公益诉讼制度需要克服的首要理论障碍在于公益诉讼制度与检察权性质的冲突。反对公益诉讼制度的学者认为：一旦构建公益诉讼制度，检察权与民事诉权必然冲突。因为，一方面，作为法律监督者，要求检察官必须具有超然性、中立性、独立性，超越于法官和当事人之上对民事诉讼进行客观公正的监督；另一方面，作为趋利避害的个体，检察官当然不希望输掉官司，他将积极主动举证证明己方利益应该获得支持。此时，他就很难再具备超然和中立的地位。笔者认为，两者不相冲突。不论认为检察权是行政权还是法律监督权，均不排斥公益诉讼制度。为了维护国家和社会的利益，为了维护公共权利以及法律保障权利的需要，检察机关不仅有权提起民事诉讼，也有权在任何一个诉讼阶段参与民事诉讼，不仅可以对民事案件提起诉讼和通过对非诉讼案件发表声明而提起诉讼，也可以参加由他人提起的已经开始的诉讼；检察机关在提起民事诉讼的同时，还履行一般的法律监督职责。公益诉讼职能相容于法律监督职能。作为肩负法律监督职责的检察机关能够包含公诉职能。公诉权在本质上讲是一种法律监督权，是对被告人违反法律的监督，是法律监督的方式之一。检察机关的公诉权应当扩展到涉及国家和社会公共利益的一切案件，而不应当只限于刑事案件。公益诉讼制度的建立是检察机关更好地履行监督职能的需要，司法不公正可能产生于诉讼的任何环节，法律监督应当保持一种随时可以进行的可能性，这就要求从立法上解决提诉权，使之与抗诉权相连接形成一个完整的法律监督体制。

　　2、诉权理论与公益诉讼制度　

　　公益诉讼制度并不违反诉权理论。公益诉讼制度主要存在于诉权行使受阻和国家民事权益殆于保护两种情形。在这两种情形下，公益诉讼制度都不违反诉权理论。其一，诉权行使受阻情形下的公益诉讼制度不违反诉权理论。诉权是当事人基于民事纠纷的事实、要求法官进行裁判的权利。享有诉权是提起民事诉讼的基础。检察机关不是民事纠纷的一方当事人，那么，检察官提起民事诉讼有没有违反诉权理论呢？答案是否定的，其理由在于：一是诉权不同于实体权利。诉权一定程度上独立于实体权利，具有诉讼权利和民事权利的人，未必是具有民事行为能力和诉讼行为能力之人。二是诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者为形式诉权，即当事人提起诉讼或应诉的权利；后者是实体诉权，表现为当事人胜诉的权利。形式诉权是实体诉权得以实现的手段，实体诉权则是形式诉权的目的。从权利的角度看，一般情况下，诉权主体即为民事实体争议主体，此种主体拥有的诉权必然具有完整的双重涵义。但随着商品经济和民事诉讼制度的发展，诉权理论也进一步发展，程序意义上的诉权在一定条件下能够和实体意义上的诉权相分离，可以由非实体权利主体行使，有学者将其称为诉讼担当，即民事权利或民事法律关系主体以外的第三人，对他人的权利或法律关系具有管理权，以当事人的身份就该法律关系所产生的纠纷行使诉权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。三是司法实践中，客观上存在着诉权行使受阻的情况，如无人行使诉权，无法行使诉权，不知、不愿或不敢行使诉权等，为了维护公益，由检察官代替当事人行使诉权来引发诉讼，并凭借审判权来实现当事人的实体权利，从理论上说是完全可以成立的。

　　其次，国家民事权益殆于保护时，公益诉讼制度不违反诉权理论。国家拥有民事诉权。国家作为民事主体，它当然拥有实体权益，享有实体权益的救济请求权，即国家民事诉权。作为国家民事诉权，它只能基于两种原因产生:一是基于社会公众利益的保护者和公法秩序的维护者的身份。侵害社会公众利益或破坏公法秩序的行为，实际上己经损害了作为社会公众利益的保护者和公法秩序的维护者的国家的根本利益。这种利益损害也是实体民事权益的损害，是一种抽象的实体权益的损害。二是基于国家利益尤其是国有资产的所有者身份。国有企业经营管理的财产受到侵害时，其真正的受害权利主体是作为所有者的国家，这种情形下国家应当享有诉权。而在国家民事权益殆于保护时，检察机关应当行使民事诉权以保护公益。国家诉权必须由国家行使，但是一旦受阻，必须有一合法的国家机关担此重任。这对于国有资产管理具有重大现实意义：理论上，国家诉权首先授予国有企业行使；但事实上国有企业不仅可能无法充分利用司法救济权，反而会出现许多侵吞、转移国有资产或慷国家之慨的现象。这就需要在其不行使或不宜由其行使诉权时，收回国家诉权，统一由一个法定的国家机关来行使以防止国有资产的流失。在我国，这个最合适的法定机关就是检察机关。　

　　3、处分权理论与公益诉讼制度　

　　在反对建立公益诉讼的各种观点中,处分权理论是他们最重要的理论基础,他们普遍认为民事诉讼和民事实体活动一样,贯彻的是意思自治原则,公益诉讼会侵害当事人的处分权。但公益诉讼是否必然会与处分权原则发生冲突呢?笔者认为不是，这可以从以下两个方面进行分析。首先，处分权是有限制的，滥用处分权的行为应当受到国家的干预。我国法律也体现了处分原则，但是处分原则不是绝对的，是应当受到限制的。如我国《民事诉讼法》第13条规定:"当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。"此外，根据处分权原则,当事人不仅有权处分其民事实体权利,而且有权处分其诉讼权利；不仅可以在民事诉讼过程中行使处分权,而且可以在民事诉讼过程外行使处分权。在民事诉讼过程中,当事人滥用处分权的行为由法院代表国家进行干预,这是没有任何问题的。但案件还没进入诉讼阶段前,当事人滥用处分权的行为由谁来代表国家进行干预呢?检察机关有权对公民、法人或其它组织的民事活动是否违反公益进行一般监督,就当然有权代表国家对当事人滥用处分权的行为进行干预。检察机关干预的形式可以是向有关当事人提出检察建议或发出纠正违法通知,但对于严重侵害社会公益或破坏公法秩序的违法处分行为则只能直接向法院提起公益诉讼,才能有效的制裁当事人的违法行为,维护公益和公法秩序。其次，公益诉讼不会侵害当事人的处分权。公益诉讼案件主要是为了追究违法人的民事责任,公益诉讼的前提就是对方的行为已经侵害了公益,违背了民事法律的强制性规定,对于违法行为,任何人都不享有自由处分权，所以也不存在侵害对方当事人的处分权的问题。同时，在公益诉讼中，检察机关是代表国家行使诉权,是行使国家本身的处分权,所以否定公益诉讼制度,实际上是维护了对方当事人的不当处分权而损害了国家本身的正当处分权。而且，在存在直接受害人或权利人的公益诉讼案件中,损害赔偿问题是与维护公益不同的诉讼标的,是否请求赔偿,请求赔偿多少,都可由当事人自己定夺,检察机关只起辅助作用,而不会侵害到他们的处分权。尤其是侵害社会公众利益的群体性纠纷中,受害的群体人员分散,力量单薄,很难与作为侵害人的大公司、大企业相抗衡,由检察机关主导提起公益诉讼,是实现受害人的处分权的一种重要方式。　

　　（二）公益诉讼制度之现实基础　　

　　公益诉讼制度在我国的建立不仅具有理论依据，更是社会现实和司法实践的需要。诉讼在本质上是对社会冲突进行司法控制的基本手段。当某种社会冲突大量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得产生的根据。伴随着社会转型而出现的大量纠纷决定公益诉讼存在的必要。　

　　1、经济现实依据——保护公益的需要　

　　1996年诉邮电局长途电话多收费“一块二”官司、2001年中秋南京冠生园陈年老馅月饼食品恐怖事件、机场建设费之争、全中国第一例的政府奖励公益诉讼800元案、苏丹红一号、松花江水污染等说明改革开放以来，随着中国开始向市场经济转型，加之中国改革的特殊性，使得公益保护的问题日益凸显。一是国家经济利益受到严重侵蚀。通过非法手段侵占、破坏、浪费公有财产特别是国家资产的事件古今中外都普遍存在，但在改革开放后的中国尤为严重。二是不特定多数人利益受到严重损害。而目前我国对民事公益的维护，主要是依靠行政手段来实现的，但这远远不够。应当承认，行政管理对维护公益有着不可替代的作用。行政执法具有主动性、权威性、专业性、快捷性的特点，因而是惩治违法行为的必要手段。但据此得出解决此类冲突有行政执法就足够的结论显然不正确。因为行政执法是有缺陷的。行政手段因自身的局限性必然会导致对公益保护的有限性。因此，我们必须开辟另一条路径：即对侵犯公益的行为向法院起诉，寻求司法保护，建立起行政和司法的双重保障机制。　

　　对大量维护公益的实际需求，如果法律制度仍迟滞不前，后果将是严重的。它的不利影响主要体现在以下几方面:一是伤害公众对司法的信任感。德国学者耶林有句名言:"为权利而斗争。"他认为"对法理念的亵渎和侮辱比对一人身上的侵害更令人痛心之至。虽然不是自己的利益，却能象自己的事一样为被压制的权利而竭心尽力的人，正是这种理想的法感觉，正是这种理想主义，才的的确确是高风亮节者所有的特权。"公益诉讼制度正是维护乃至激发公民对法律感情和司法信任感的重要机制之一。二是不利于公民法律意识的提高。公民的法律意识主要体现在公众对法律制度的了解程度，期望采取法律手段解决纠纷的愿望和实际通过司法途径维护自身利益的数量上。公民个体出于对正义的追求和公益的维护，要求司法机关惩恶扬善，维护社会正常秩序或保护国家利益不受侵犯的行为是公民法律意识提高的表现，理应受到支持和鼓励。若法律制度依然固守传统理念，不适应时代的发展，只会阻碍公民法律意识的表达和提高。　

　　2、法律现实依据——弥补现行法律可诉性的缺陷　

　　建立公益诉讼制度是有宪法保障和法理依据的。《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。人民依照法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”在社会生活中，人民依照宪法的规定，可以把管理国家事务和社会事务的权利委托给国家机关行使，公民个人也可以独立行使宪法赋予的权利，当某一受委托者不按照人民的意志行使权力时，人民应该有权直接行使管理国家事务的权力。通过建立公益诉讼制度，将行政机关肆意的行为和任何损害公共利益的行为纳入有效的司法救济范围中去，这才是“人民当家作主”的真正体现。可诉性是法的基本属性，是沟通立法与司法的纽带，是将"纸面上的法律" 转换为"运行中的法律"或者"诉讼中的法律"。它是指法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。法的可诉性的必然实践方式是司法。　

　　 在我国现行法律中，不可诉的现象大量存在，也就是说，法律规范存在着可诉性缺陷。其主要表现如下：一是有权利义务却无诉权规定。我国大量的实体法对公益设置了保护条款。大多数经济法规就经济权利及经济职权列举的不胜其详，对义务表述得淋漓尽致，但对包括诉权在内的补救权利却忽略不提，有权利义务而无诉权，也无其他救济条款。二是虽有诉权规定却予以限制。有些尽管明确规定了诉权条款，但作了限制性规定，限制诉权的充分行使。例如反不正当竞争法中规定:"国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督"，但都没有规定上述主体向人民法院起诉的权利。民事法律也存在着同样的问题：《民法通则》和《合同法》中都规定损害公共利益的行为或内容为无效，却没有主张"无效"的权利主体的法律规定。这种情况明显造成了实体法与程序法的脱节而使实体法形同虚设。很明显，在我国现行的民事经济法律法规中，不可诉现象大量存在。司法实践中，我国三大诉讼法对公益的司法保护也处于真空状态:刑事诉讼只能对被侵害、且侵害行为构成犯罪的公益予以救济，民事诉讼对公益的保护也只能通过代表人诉讼的方式实现，行政诉讼只能通过对具体的行政行为司法审查来保护公益。很明显，在我国诉讼法中，未受到行政制裁且也没有形成代表人诉讼的侵害公益的行为得不到应有的制裁，公益得不到预先的救济，其中的个体利益被侵蚀，大量损害公益的行为得不到纠正。要弥补我国关于公益保护法律的可诉性缺陷，就要变更现行的诉讼机制，创设一种新的诉讼形式，即公益诉讼制度。　

　　三、检察机关开展公益诉讼有待解决的几个问题

　　在我国引入并建立公益诉讼制度，必然会与现有的司法理念、司法制度发生冲撞，难免会产生诸多的困惑。笔者试图对可能出现的几种疑虑进行探讨分析，以求对该制度有更为统一明晰的认识。

　　（一）检察机关提起民事诉讼的法律依据

　　虽然我国《民事诉讼法》总则第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”。但是《民事诉讼法》的分则中，对支持起诉缺乏具体规定，使得目前检察机关开展公益诉讼活动缺乏具体的操作规范，在较大程度上制约了这一工作的深入展开。但从我国现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》在总则中规定的有关检察机关监督民事审判、行政审判活动的原则（比如《民事诉讼法》第14条规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”）以及《人民检察院组织法》第4条：“人民检察院通过行使检察权，……维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序，教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，保卫社会主义现代化建设顺利进行”的这些规定，可以看作是法律对检察机关提起、参与民事诉讼的一种概括性授权。但是检察机关开展公益诉讼活动仅有法律的有关概括性授权还不够，还需要对检察机关开展公益诉讼活动的具体操作规范和诉讼权利做出具体规定，以便更有效地维护国家利益、社会利益以及公民个人的合法权利。

　　（二）检察机关在提起公益诉讼案件中所享有的诉权

　　从理论上看，检察机关提起公益诉讼，既具有当事人的地位，又具有法律监督者的地位；同时既不是以完全意义上的当事人身份出现，又不是完全以法律监督者的身份出现。这就是检察机关在提起公益诉讼中享有诉权时的内在矛盾及其所享有诉权的全部内容。在检察机关既具有当事人的地位，又具有法律监督者的地位时，就其所具有的当事人的地位而言，检察机关应享有普通当事人具有的诉权，比如申请回避权、变更或撤销诉讼请求权，庭审中的请求调解权等等；就其所具有的法律监督者的地位而言，检察机关应具有对错误生效判决请求上级检察机关提起抗诉权等。同时检察机关既不是完全意义上的当事人身份，又不是完全意义上的法律监督者的身份。就其不是完全意义上的当事人身份而言，检察机关除以普通当事人身份与对方当事人享有的平等诉权外，检察机关还以法律监督者的身份享有特殊的权利，就此而言与对方当事人不具有平等性，正因为如此，检察机关介入公益诉讼案件就是需要检察机关有这种特殊权利来保护国家和社会利益。所以总起来看，笔者认为，检察机关在民事公益案件中享有的诉权，是提起诉讼权与监督诉讼权两者的统一，同时又不是两种权利完全的实现，这些需要在立法上加以明确和规定。

　　（三）检察机关在诉讼过程中是否享有强制措施的权利

　　检察机关在公益诉讼过程中是否享有强制措施的权利是一直存在争议的问题。笔者认为，检察机关之所以提起公益诉讼，就是为了保护国家利益和社会利益免遭不法侵害，而检察机关享有的强制措施的权利正是完成这一职责的重要手段。检察机关与公民个人和其它组织提起民事诉讼的主要区别之一就是检察机关在依法定职权在搜集和保全证据过程中，包括搜集证据、保全证据、勘验、鉴定、财产保全和强制措施等具有强制性质，当事人、证人、有关组织和个人有配合的义务。但由于对检察机关开展公益诉讼，我国法律没有具体的规定，因此目前迫切需要从立法上赋予检察机关开展公益诉讼的调查取证权。

　　四、构建我国特色公益诉讼制度之设想

　　公益诉讼制度是一种有别于传统诉讼制度的新型诉讼制度，它在我国的确立决不是一朝一夕的事，而需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索。就说“公益”，它的含义并不复杂，但将它应用到诉讼中，那将是一个多面性、多层次、弹性较大的概念，涉及宪法、行政法、民商法等许多复杂问题。笔者仅就其中的几个主要方面作些粗浅设想。

　　1、确立“以公诉制度为主，私诉制度为辅”的公益诉讼制度模式

　　现阶段，我国可借鉴和发展英美法系公益诉讼的模式，结合我国国情，建立具有中国特色的公益诉讼制度。如前所述，检察机关参与公益诉讼符合诉讼理论，同时检察权的公共性特征使其更适宜担当代表公益的责任，因此检察机关是公益诉讼的最适宜主体，这也是国外立法和司法的趋势。

　　首先，应当建立检察机关民事、行政公诉制度，全面行使公诉职能。当有损国家、社会和公共利益的民事行为发生时，当弱势群体提起诉讼有困难时，检察机关应当代表公共利益提起或支持民事诉讼；当行政机关在调控经济运行和管理经济活动的过程中，发生失职、渎职现象造成国家利益和社会公共利益受损时，检察机关应当代表国家利益和公共利益提起行政诉讼。基于诉讼经济和防止滥用诉权的考虑，为了节约有限的诉讼资源，在现阶段应当只赋予检察机关和相关的公益性社会组织公益诉讼权。笔者不赞同将公益诉讼权赋予与诉讼标的没有利害关系公民个人，因为诉讼活动动用的是国家有限的司法资源，是一种成本较高的活动，假如公民个人可以随心所欲地提起公益诉讼，不但审判机关疲于应对，也会造成司法资源的浪费和社会的动荡。普通公民对于公益诉讼的权利，可采取向检察机关检举、告发的形式得以体现，检察机关再据此决定是否有必要提起公益诉讼。

　　其次，应当允许公益性社会团体及某些自治性组织，如消费者协会、残疾人协会和特定的行业协会等对某些侵害社会公共利益的行为起诉，以维护其在社会上处于弱者地位的成员的利益。当然，这种特定团体组织提起的公益诉讼应当界定为私诉，与检察机关提起的公益诉讼有所不同，只能作为检察机关公诉的有益补充。

　　再次，检察机关对于公益诉讼的提起，应当建立依告发行使公诉权原则和公益诉讼的审查制度。如果检察机关大量地依职权提起公益诉讼，其调查权就要相应大量增加，从而分散检察机关的力量，影响反腐败、提起刑事公诉和法律监督等其他检察职能的履行。检察机关依告发行使公诉权并对举报控告材料加以严格审查．不仅使宪法赋予公民的控告、检举权得到更有效的保障，也避免了滥诉的发生。因此，检察机关公益诉讼权的行使，应当遵循接受公民、法人或者其他组织的控告、检举，或者其他国家机关的要求或请求行使公诉权为原则，以主动行使公诉权为例外。

　　2、检察机关行使公益诉讼权所适用的范围

　　检察机关提起公益民事和行政诉讼的范围，应当结合我国国情和现存的立法体系、司法体系，限定在合理的范围内。笔者认为，检察机关目前亟需提起公益诉讼的案件范围主要有以下几个方面：

　　(1)涉及国有资产流失，侵犯国家利益的案件。在以往的司法实践中，对侵害国家经济利益案件，往往采取构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的交行政机关进行行政处罚，而对已经流失的国有资产则无法通过民事诉讼程序予以追缴。将该类案件纳入公益诉讼范围，通过启动诉讼程序，可以达到追究侵害人的经济责任、保护国家经济利益不受侵犯的目的。

　　(2)公害案件。公害案件是侵害人因其违法行为造成不特定的多数人的人身、财产损害的案件。公害案件多表现为环境污染案件：如擅自采伐造成资源的破坏性开采、毁坏风景名胜、违规排放污水、废气等案件。该类案件以侵害人行为违法性、受害人数的不特定性、损害事实的客观性为构成要件，案情较为复杂，应当将其纳入公益诉讼范围，并赋予检察机关对公害案件的起诉权。美国《环境保护法》、《防止空气污染条例》、《防止污染水流条例》等法律就规定检察官有权对公害案件提起诉讼。

　　(3)垄断案件。垄断案件多表现为不正当竞争案件，如公用企业的限定购买或不合理搭售行为、地方政府的地区封锁行为等引发的案件。目前在我国很多公用事业是由政府部门或企事业单位垄断经营的，如电业、邮政、电信、铁路等等。消费者实际上处于不平等地位，被迫接受价高质次的服务。对于垄断行为，我国只在《反不正当竞争法》第30条中规定，地方政府的地区封锁行为由上级机关责令改正，以及由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分。这种行为人自己监督自己的方式，很难收到实效。因此，将该类案件归人由检察机关提起的公益诉讼范围也是十分必要的。“若规定政府机关对政府机关的公益诉讼制度，则更有利于形成外部的、权威的、由利害关系人发动的及时有效的司法监督机制。”

　　(4)其他损害公益的案件。我国《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。根据合同法的这一规定，检察机关有必要对恶意串通，损害国家、社会和公共利益的合同向法院提起宣布无效的诉讼，并依法追缴非法所得，以维护国家和集体的利益。此外，《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职责范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由于工商行政管理部门和其他行政主管部门对此类合同并无直接宣布其无效的权力，对于这一部分案件也应移交检察机关，并由检察机关向法院提请裁判，决定该合同的效力，然后按无效合同处理。

　　3、检察机关参与公益诉讼的途径探索

　　作为国家法律监督机关和公共利益的代言人，检察机关有必要提起公益诉讼。从目前情况看，检察机关参与公益诉讼的方式可以有三种：一是检察机关直接以原告身份向人民法院提起诉讼；二是对涉及国家和社会公共利益的案件，检察机关作为社会公共利益代表参与其中，进行监督；三是检察机关对弱势群体一方提供法律帮助。笔者认为，检察机关应以单独提起和共同提起这两种方式较为妥当。首先，在诉讼主体缺位情况下，检察机关作为原告可直接以国家和社会公益代表人的身份独立提起诉讼，追究侵权者的民事责任。这种情况主要适用于侵占、危害国有资产或涉及国有资产流失的案件等。其次，对于存在特定当事人的案件，如果基于某种原因，受害者不知、不敢或无力提起诉讼，检察机关可作为共同原告提起民事诉讼。在实践中这类案件以操纵市场、交易欺诈、侵害农民承包经营权、拆迁补偿等案件居多。

　　4、检察机关必须以私法的方式提起公益诉讼

　　当检察机关代表国家提起公益诉讼时，我们就不得不考虑公法与私法的划分问题。毕竟检察院是我国的国家机关，公法色彩比较浓，而且其在日常生活中多以公法主体的身份出现。而公益诉讼所涉及的都是私法关系，要求在诉讼中当事人双方法律地位平等。在公益诉讼的私诉制度中当事人双方毫无疑问是以私法的方式进行诉讼的，为了保证整个公益诉讼制度的统一和谐，检察机关应当和其他公益诉讼的起诉主体一样，以私法的方式参与诉讼。

　　目前，认为检察机关参与公益诉讼会破坏“诉辩平衡”的机制是许多人反对这一制度的重要理由。他们的疑虑不无道理，若检察机关把公益诉讼的被告人当作犯罪嫌疑人对待，采取强制措施，限制人身自由，取证时也把办理刑事案件的做法照搬过来，必然会造成公益诉讼中平衡机制的破坏，从而破坏整个法制的合理体系。因此必须明确规定检察机关在公益诉讼中以私法方式进行，特别对检察机关参与公益诉讼的方式与其进行刑事诉讼的方式进行严格区分。比如在《人民检察院组织法》中明确规定：在公益诉讼中，检察机关原则上不享有司法权，只要没有涉嫌职务犯罪的情形，不得动用强制措施；检察机关以原告身份参加诉讼，对自己代表国家提出的诉讼请求负举证责任等等，以此保证公益诉讼中双方当事人地位的平衡。

　　构建和谐社会，不仅要求在司法中“雷霆万钧”，而且也需要“春风化雨”；既要注重法律效果，也要注重社会效果，公益诉讼制度在这样的背景倡导而生，这不仅具有深厚的理论基础和迫切的现实需要，而且社会各界对尽早建立公益诉讼制度的呼声越来越高。早在2004年5月29日，国家环保总局副局长潘岳在"世界环境名人聚会北京探讨科学发展观"大会上提出，公众应该成为环境污染事件中的诉讼主体，建立环境公益诉讼制度，让任何公民、团体和国家机关都能与污染环境者在法庭上一论高低。而深圳市在2005年的人大会上，114个人大代表联合提出议案，要求建立公益诉讼制度，要求检察机关承担起维护食品安全的重任。可以说，检察机关在民事诉讼和行政诉讼中的权力是残缺的。但是，这种立法上的漏洞，并不能阻止全国各地正在进行的公益诉讼探索。显然，在我国建立公益诉讼制度不仅具有可行性，而且实在应当应运而生。当然，在我国建立这一制度时必须与整个诉讼法乃至整个社会的发展水平相协调，否则即使从形式上构建起一套十分完美的制度，然不问这一制度的实务性和操作性，那再好的愿望和再大的努力也终化为虚有。因此，如何根据我国司法实际，建立起与之相适应的公益诉讼制度，将是一个需要继续探讨和研究的课题。

参考文献：

1.颜运秋：《公益诉讼理念研究》[M]，中国检察出版社2002年版.

2.江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》[M]，法律出版社2002年版.

3.王福华：《我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿》[J]，《政治与法律》2003年第5期.

4.廖中洪：《检察机关提起民事诉讼若干问题研究》[J]，《现代法学》2003年第3期.

5.叶明，《公益诉讼地局限及其发展的困难》，载自《现代法学》，2003年第5期.

6.杜茹，《浅议公益诉讼的完善》，载自《贵州社会科学》，2006年9月第5期.

（作者单位：江西省玉山县人民检察院）