在《人民法院第二个五年改革纲要》中，最高人民法院第一次以官方文本的方式提出了“建立和完善案例指导制度”。其实在此之前的相当长时间内，最高人民法院已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例，为全国各级法院同类案件裁判起到了指导作用。其中，不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。近年来，各级法院出于解决“同案同判”问题即统一执法尺度的显性需求，纷纷自主创制了不同形式的案例载体，定期或不定期地刊登本辖区内法院作出的典型案例，以期为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。客观地说，这些做法将司空见惯且似水流逝的案例资源，通过一定的发现机制挖掘出来并加以利用；同时，通过发布指导性案例，将法官办理案件的论证过程显现于众，展现了承办法官对特定纠纷作出具体裁断的智慧和经验，在司法实践中产生了一定的积极意义。应该说，案例指导制度在中国实际上已有相当的运行基础。现在需要强调的是,案例指导制度看似以国外判例制度为由头,实则乃一切审判必须遵循的实在规律,我们并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度,其实只是恢复事物的本来面貌,将其系统化、规范化并上升为鲜明的制度，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和揭示。目前，这种由法院系统自身推动的案例指导制度，从本质上而言并非是“法官造法”，而是旨在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作和法律解释等方面发挥重要作用。

　　迄今为止，关于我国案例指导制度较为周详的操作规则尚未公之于众，案例指导制度仍处于理论研讨和实践探索之中。观察当下市面，以案例为名目的出版载体各自为营，良莠不齐，甚至混淆视听。笔者认为，案例指导制度的正式施行，绝不仅仅是对该项制度本体的技术性完革，更重要的是，它将启动我国司法界乃至法学界对法律渊源、法律思维、法律方法、法官职业等一系列深层次的问题进行反思和辨析。

　　法律的概括性与案例的补充性。从立法的立场观之，成文法律规范具有稳定性和体系性的优点，但是因法律规范的抽象性与社会生活易变性的矛盾、立法者认识的有限性与社会生活变化无限性的矛盾、法律规则抽象性与案件事实具体化的矛盾、法律观念不确定性与现实社会复杂性的矛盾、语言文字的概括性与事物发展个性化的矛盾等等方面的因素，即使立法者有着超乎普通人的智慧和预见，也无法避免成文法律规范的概括性、模糊性和不周延性。当然，绝对不能因为制定法存在这样或那样的缺陷和漏洞，就忽视了法律规范在司法过程中的地位和作用。在此必须明确：法官在办理案件过程中，首先应该在正式法律渊源即制定法中寻找法律依据；只有在正式法源出现明显背离法律价值或没有明确规定的情形下，才可能在正式法律渊源之外来寻求帮助。也就是说，当法律条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须顺从并遵守，不得置具体规定于不顾而运用法律原则，法律方法称之为“禁止向一般条款逃逸”；当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上或者内容有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，法官可以由法律原则延伸出来的立法意旨，其方法是把不清楚的规定解释清楚，发现隐含在制定法中的法律本意。对于新类型案件，法律或司法解释没有明确规定的，可以通过《最高人民法院公报》公布的权威案例指导审理案件。对此，应当设置严格的程序性限制，仍需尊重立法者的权威，只是进行法律内的漏洞补充，而不是创造法律。从这个意义上讲，在司法实践中，我们所说的案例指导制度应当是在我国制定法的框架下，在司法环节建立一种补充机制，以期借助司法或法官的能动性，将法律精神纳入权威的裁判结论中。法官不能因某项问题已有指导性案例而径直判决，因为从理论上说，法官服从的是制定法而非案例。如果法官不首先从制定法中去发现法裁判的依据，而是过分倚重于案例指导的作用，就一定与法治的理想相背离，也与案例指导制度建立的初衷背道而驰。

　　裁判的权威性与指导性案例的辅助性。我国的立法制度属于成文法体系，人民法院的法律适用一般是针对所承办的具体案件，依据法律的抽象规定，作出具体的处理或者裁判的。即使是属于最高审判机关认可的《最高人民法院公报》刊载的案例，也只是具有借鉴、参考作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的约束力。实质上，具有权威的司法裁判，就是要求法官应当通过严格的司法程序、规范的司法行为、确定的法律依据向当事人和全社会展示一种威望、一种公信力。而所谓确定的法律依据，就是要求法官严格依照法律作出权威的裁判结论。在司法实践中，大多数法官会认真细致地审视和检查以前的相似案例，但是他们通常不愿意公开承认这一点。因为我国法律和主流法学理论并不承认先前案例为法律渊源，在他们看来，仍然存在对制定法的高度崇拜，指导性案例在此时就只能默默地充当“幕后英雄”。这一点与大陆法系国家的法官大体相同，他们也是认为最理想的“可适用的”法律规则仍然是制定法条文。即使在裁判中突破或发展了法律，也一定要将具体事实抽取，使得裁判中形成的规则更像是对制定法的解释，而不是超越。根据我国案例指导制度的原则，并不否认指导性案例对后继案件的指导性，甚至事实上的拘束力，但是，却不能作出后继案件裁判的正当依据所直接援引。正是因为指导性案例不能作为裁判依据而直接援引，在某种程度上，有可能会削减指导性案例在司法实践中的功能发挥。

　　案例的指导性与法官群体的同质化。正如美国著名法学家E·A·霍贝尔在论述案例的作用时所指出的：“纷争的案例使我们对法律现象有了最直接的认识。”案例是法律赖以生存的依托物，是法律在审判实践中的具体应用，是连接立法和司法的一座桥梁。指导性案例的指导作用主要体现在法官行使自由裁量权形成内心确认时，因指导性案例的判决依据和理由即裁判要旨与个案在案件事实及法律适用上相同或相近，必然对法官裁判个案产生影响。因为个案与指导性案例的关联性而对个案裁判产生影响，这种影响不是强制性的，但也是显而易见的，目的在于促进“同案同判”。正如世界上没有两片完全相同的树叶，世界上也不存在丝毫不差的案例。在案件审理过程中，对事实的描述和归纳的过程就必然会注入各自审判者的主观判断。采取何种方法识别系争案件与指导性案例的类似性，如何将先行指导性案例中法律发现和事实认定所体现出的精神内核，成功地迁移到相类似的具体案件中去，这些势必会对案例指导制度的实际运行产生直接的影响。因此，这就需要法官基于长期的法律训练，从而形成法官群体职业技能和职业思维的同质化。法官职业技能和职业思维的同质化，对于消除法律适用中的不确定因素意义非凡。因为先行作出的案件裁判是前人经验和智慧的结晶，对于后人而言，则是一种“替代的生活经验”或待学习的间接经验，可以通过对先行案例的识别、理解而探求法律体系的合理构造和法律条文的准确表达。类似的事实经过大致相同的职业思维过滤和职业技能加工，这样就会使不同法官之间最大限度地达成相对一致的结论。正是由于有大体相当的职业群体认知标准，实际上，对法官运用指导性案例进行裁判设置了较为严格的限制，并使其尽可能地遵循制定法规则或社会生活普遍规则，表达出他（她）对法律规定的解释以及对事实的法律意义的认定，从而表现出对法律的审慎忠诚，同时，使具有指导意义的“案例”能够得到社会公众的认同和接受。这就要求法官在裁判文书中应当充分表达审理案件的思维过程，阐明案件之所以如此裁判的法理基础和法律适用的过程，从而为后继同类案件的审理提供实质性的指引和帮助。

　　指导性案例发布主体的限制性与案例来源的广泛性。近日，肖扬院长在全国法院司法改革工作会议上强调：“最高人民法院建立推广案例指导制度；高级人民法院可以发布案例，指导办案，但不宜同最高人民法院发布的案例相抵触。”由此可见，指导性案例的发布主体应限于最高人民法院、各高级人民法院。这一基调的确定符合我国案例制度发展的传统和现状，能够充分保证指导性案例的统一性和权威性。最高人民法院发布的指导性案例对全国法院审判工作具有指导意义，而各高级人民法院发布的指导性案例则对辖区内的法院审判工作具有指导意义，本辖区法院也可以参考或借鉴其他高级人民法院发布的指导性案例。当不同地方高级人民法院发布的指导性案例发生相互冲突时，由最高人民法院作出甄别、确定。当高级人民法院发布的指导性案例与最高人民法院发布的指导性案例发生冲突时，以最高人民法院发布的案例为准，但该高级人民法院可以向最高人民法院提交书面异议，经最高人民法院审判委员会讨论、决定。当然，指导性案例发布主体的确定只是一个起始，其后，势必将面临着指导性案例的发现机制、审查机构、发布载体、案例格式、确定程序、效力、失效、编纂、检索等一系列重要问题。而这些制度内容的设计和确认，应当允许其他司法机关、学者、律师，特别是各级法院的充分参与，从而保证这项制度能够获得更为广泛的理解和认同。

　　虽然指导性案例的发布主体是严格限定的，但并不意味着最高人民法院、高级人民法院审结的所有案件均为指导性案例，更不能表明下级法院在案例指导制度的建立过程中无所作为。可以说，任何一级法院审结的生效裁判均有可能成为高级人民法院或最高人民法院确定的指导性案例的来源。各级人民法院应当按照最高人民法院确定的统一标准，对本院或下级法院已经生效的案例进行认真的筛选，同时，为了保证筛选的质量和权威性，所有拟逐级报送高级人民法院或最高人民法院的备选案例，必须经过报送法院审判委员会的集体讨论、决定。报送备选指导性案例的同时，必须附上报送该案例的判决要旨和理由说明，为有权发布主体判断、选择指导性案例时提供基础性素材。

　　（作者单位：最高人民法院）