[内容摘要]：行政权是国家权力的一种，对一个国家有着重要的意义，尤其像中国这样的发展中国家。随着经济的发展和社会的进步，行政权呈现出不断扩展的趋势，其中一个主要的表现就是行政自由裁量权的产生。作为现代行政法的一个核心内容，行政自由裁量权有其存在的必要，但我们对行政自由裁量权的行使要适当的控制，否则会出现行政权力的滥用。

　　[关键词]： 行政自由裁量权 正当程序 依法行政　　

　　裁量是现代行政法的基本概念，是行政实践的核心管理手段。为了尽可能以正确的合乎目的的方式灵活地适应个案的具体情况以及政府和行政机关的政治决策。立法机关或多或少地放弃对行政机关的约束，赋予行政机关一定的自由裁量权。行政自由裁量权有存在的合理性和必要性，但也极易滥用。科学合理的建构我国的行政自由裁量权制度是当前行政法的要务之一。

　　一、行政自由裁量权的概述

　　行政自由裁量权是相对于羁束裁量权而言，简单可以理解为：行政机关在法律规定的范围幅度内，享有一定的选择权。即行政机关可以自由的或根据自己最佳判断作为或不作为以及如何作为的权力。尽管行政自由裁量权是现代行政法的核心内容之一，通用于各国行政法，但却难于寻找到行政自由裁量权的统一定义。粗略看来，可以分为广义和狭义两种，广义的行政自由裁量权是指行政机关做出行政行为时具有选择余地的各种情况。狭义的行政自由裁量权认为，行政机关具有选择余地的情况有两种：一种是在法规的假定条件有不确定的法律概念，在不确定的法律概念下行政机关可能会有某种选择或判断余地，一种是法律规范的处分部分有裁量余地，只在后一种情况下才会出现自由裁量权问题。广义的概念占据主导地位。

　　行政自由裁量的实质在于赋予行政机关和行政人员一定的判断和选择余地，这意味着在行政裁量范围内行政机关和行政人员拥有了一定的自由度。行政机关和行政人员不必像作羁束行政行为那样拘泥于法律的严格规定。但是，行政自由裁量权的自由不是绝对的，它具行政权的国家意志性，法律性的一般特点，有其标准和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法规的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有边际的裁量，与毫无准则的限制亦不同。

　　二、行政自由裁量权的产生原因与必要性

　　行政自由裁量权的产生有着许多复杂的因素，可以从以下几个方面分析：

　　首先，行政自由裁量权产生的根本原因是社会关系的复杂多变性。马克思告诉我们：经济基础决定上层建筑。人类社会是一个不断发展和进步的社会。随社会经济的不断发展进步，社会关系的复杂多变性更加明显，行政机关在面对复杂多变的社会关系时，往往感到力不从心。因为依法行政要求行政机关必须严格按照法律明文规定行使行政权力，不可越法而行。因此，他们会发现复杂的社会关系很难驾驽，如果仍用以前的方式进行管理，那后果将不堪设想。由于社会本身是复杂的，用一个模式，一个标准去衡量将会发生不公平的结果，最终对社会的发展进步产生极大的负作用。因此，赋予行政机关一定的自由裁量权是必要的。这样就使行政机关有一定的自由余地，及时的对复杂的社会关系加以调整，从而使新生的社会关系及时的得到调整，最终使社会有序，健康的运行和发展。

　　其次，立法工作的滞后性是产生行政自由裁量的另一重要原因。法是调整社会的艺术，以其特有的机制作用于社会。行政权的运用同样要严格的依法进行，这是依法行政的必然要求。但是，法律不是万能的，这其中一个主要的原因是：法律与社会总存在一定的差距，这是社会的多变性与法律的相对稳定性之间张力的结果。法律有其自己的相对稳定性，有自己的发展规律，这就必然产生法律的滞后性。同时法律具有一定的稳定性，不可能朝令夕改，否则法律的权威性将会受到挑战，人们也会无视法律的权威性，那法律就会成为一张废纸。为了正确处理法的相对稳定性与社会多变性之间的张力的问题，行政自由裁量权的产生就成为必然。人的认识能力是有限的，立法工作者不可能制定出一部完美无缺的法典来。立法是一项程序复杂的工作，具有长周期性的特点。它经过规划，起草，讨论，制定草案，讨论，决定，公布等环节。例如，我国全国人代表大会每5年举行一次，这不利于全国人大及时地根据社会变化制定出好的法律。即使当时制定的法律是完美的，但随着社会的发展，先前的法律会出现或多或少的缺陷。我们要正确认识依法行政，并不能将之理解为死板`，盲目的按照法律条文来作出行政行为。因此，赋予行政机关一定的自由裁量权是必要的。行政机关具有一定的自由裁量权，它就会不必拘泥于法条的规定，在法律没有规定的情况下按照自己的最佳判断和选择最佳时机做出行政行为，以此弥补法律的不全面性和滞后性。当然，上述的自由裁量行为是在遵循一定的法律原则的前提条件下作出的。这样，就可以消除法律滞后性所带来的各种不利影响，同时，也能为立法工作提供重要而及时的信息，使立法工作者及时地修改或废除不适应社会需要的法律，从而实现法律体系的完美化。

　　最后，行政自由裁量的产生是适应行政管理新模式的需要。行政管理模式是指在行政机关行使行政权力的过程中所采取的方法和方式的总称。平衡论是现代行政法的重要基础理论，它的主要内容是行政法既要保证行政机关行使权力，又要保证当事人的合法权益，以达到两者的整合博弈。相应地，行政机关和相对人之间的关系并非是单纯的命令与服从关系，而是一种既有命令服从关系又有指导，帮助等软性的关系。行政管理模式是发生转变的表现是行政指导，行政合同，行政救济等新型行政管理模式的出现。同时，在由警察行政国家向给付行政国家的转变过程中，行政机关会发现原有的行政管理模式已不再适应社会的发展，这必然要求新的管理模式的出现。行政指导和行政合同等新模式是行政机关在处理新生的社会关系时发现这些模式的优越性，会使行政机关游刃有余的对社会进行管理。这些新模式有利于缓和行政机关和相对人之间的关系，极大的调动双方的积极性，促进社会的发展和进步。

　　由此可见，赋予行政机关行政自由裁量权是现代社会经济发展的必然产物，是弥补法律滞后性的重要保障，是管理现代社会的重要工具，是专业高效的行政管理工作的重要条件，是行政机关快速灵活处理相应问题的前提。可以说，行政自由裁量权对一个国家的正常运转有着不可低估的作用。

　　三、行政自由裁量权的滥用及危害

　　任何事物都具有两面性，权力本身就是双刃剑：一方面如果合理和合法使用它会产生积极的影响，另一方面滥用权力会产生消极的影响。行政自由裁量权也是如此。诚如k.c戴维斯所言：自由裁量权像斧子一样，当正确使用时是件工具，它也可能成为伤害或谋杀的凶器。一切有权力的人都易滥用，这是千古不易的一条经验。行政自由裁量权的滥用是指行政自由裁量权的行使违背了公平，理性等法律原则，侵害了相对人的合法权益。行政自由裁量权极易被滥用，这是由其特点所决定的。行政自由裁量权具有选择性和任意性的特点，在法律规定的范围内，行政机关工作人员可以以相对自由的决定作为或不作为。同时，法律关于行政自由裁量的规定过于笼统和原则，这就会产生许多自由的空间，行政机关在这些自由空间里的行为表面上看是合法的，因为它没有超过法律的原则性规定。行政机关借着合法的外衣就会为了自己的利益滥用自由裁量权。此外，在执法的过程中，有的行政机关工作人员把自由裁量权看作任意裁量权，似乎法律赋予了选择的权力就可以任意选择，只要没有超出法律的范围就都是合法的。这种认识显然是错误的。

　　行政自由裁量权的滥用危害极大。赋予行政机关行政自由裁量权的目的是为了调整复杂多变的社会关系，弥补法律的漏洞，实现行政的灵活性和能动性。如果行政自由裁量权被行政机关滥用，那么上述目的不但不可能实现，而且将会产生极大的危害。

　　首先，自由裁量权的滥用将践踏法制的基本精神，使公平正义等法律理性不可能实现，对我国来说，社会主义现代化法治国家也将无从谈起。我国依法治国的伟大方针就不会实现。

　　其次，自由裁量权的滥用会使行政机关滋生官僚主义和腐败现象，而且，也容易滋生行政机关的特权思想，是行政机关脱离群众，全心全意为人民服务的宗旨就流于形式，最终会造成民怨，引起社会动荡，使行政机关丧失广大的群众基础。

　　最后，行政机关滥用自由裁量权，会造成行政管理资源的浪费。各项管理举步维艰，行政效率难以保证。

　　由此可见，行政自由裁量权滥用的后果是极其严重的，将对国家产生极大的消极影响，因此防治行政机关滥用自由裁量权是现代行政法的核心内容之一，在现代行政法中占据重要的地位。

　　四、建构我国的行政自由裁量权的制度

　　中国目前行政权力相对集中，在当代市场经济的条件下，政府从原来的直接干预市场改变为间接的控制和服务。在这个过程中，行政机关面临许多新生的事物，所以行政机关被赋予了极大的自由裁量权。但是，行政机关的自由裁量权也存在这许多问题。由于立法中缺乏对行政自由裁量权的具体规定，行政机关在行使自由裁量权时很难考虑到立法目的，这也给司法审查和司法监督增加了困难。由于受传统文化的影响，行政机关往往把自己视为权利的拥有者，把自己放在至高无上的地位。那么，行政机关滥用自由裁量权便不足为奇了。因此完善我国的行政自由裁量权制度权刻不容缓。

　　建构自由裁量权制度是一个系统的工程。具体包括以下内容：

　　第一，行政自由裁量权的授予。首先，立法机关在授予自由裁量权时应当适当，在那些情况下应当授予自由裁量权，那些情况应当授予羁束自由裁量权，要经过慎重考虑，不能轻易地赋予自由裁量权。现在立法中有一种现象，把一些把握不大或者立法条件不成熟的情况下，往往通过赋予行政机关自由裁量权的方式解决。这对建构行政自由裁量权制度是不利的。其次，立法中必须明确授予自由裁量权的目的，行使自由裁量权的原则，对行政机关的自由裁量权提出原则性要求。这些原则性要求可以为司法审查提供证据，还可以通过立法解释，司法解释加以具体化。再次，必须明确规定只有法律有权授予行政自由裁量权，其他规范性文件无权授予。

　　第二，行政自由裁量权的行使。首先，必须有完善的行政程序。行政程序是由行政机关主持，为做出行政行为而有计划进行的信息收集和处理过程，使任何内部或者外部行政活动方式所包含的实事过程。越是在具有宽泛的自由裁量权的情况下，越是应当有严格的行政程序规则加以控制。如果一方面在实体上赋予自由裁量权，而另一方面又没有明确的程序性规则的限制，就容易出现自由裁量权的滥用。应当特别强调的是，在社会转型，经济体制转轨的情况下，可以而且应当赋予行政机关更多的自由裁量权，但是，必须制定严格的行政程序法加以规范。在现代行政程序中，公开听证和参与制是两大核心要素，是保证行政机关适当行使自由裁量权的武器。其次，赋予行政机关以自由裁量权后，应当要求行政机关通过制定实施细则使自由裁量权的行使规范化，通过内部的规则，尽可能减少过宽的自由裁量空间。　

　　第三，对行政自由裁量权的监督。权力滥用是当权者不可解脱的魔咒，滥用权力是千古不易的经验。因此，加强对行政自由裁量的监督是建构我国行政自由裁量权制度的重要保障。首先，要充分发挥行政机关内部的监督作用。上级行政机关有权监督下级机关行使自由裁量权，对下级机关的滥用权力的行为进行打击。其次，要发挥司法机关的监督作用，对行政机关滥用权力的行为严厉打击。最后，要发挥社会监督的作用。使行政机关的自由裁量置于广泛的监督之下，保证自由裁量的适当行使。　　　　　　　　　　　

　　五、完善行政自由裁量权的救济制度

　　行政就济是对行政权力侵犯公民权利所造成损害给予补救的法律制度的总称。一完善行政内部救济。

　　首先，要加强完善行政复议制度。行政复议是指行政相对人对行政机关的行政行为不服，向上一级主管部门或同级人民政府提出请求，对行政行为进行审查，以救济自己的合法权益。通过行政机关的内部监督，滥用自由裁量权的行为就可以及时地得到控制和纠正。但是，我们也应看到行政复议制度的问题。在现实中，行政复议没有得到认真地贯彻，形同虚设。具体的操作也有不完善的地方。同时行政复议机关与被复议机关有着共同的部门利益，这有悖于：任何人不准作自己案件的法官。这一自然公正原则。行政复议最终原则剥夺了行政相对人的司法救济权，不利于保护相对人的合法权益。其次，要进一步完善上访制度，积极认真地解决行政纠纷，保证行政自由裁量权的合理公正的运行。

　　二加强和完善司法监督。这里主要指行政诉讼，即行政相对人认为国家行政机关行使行政职能的特定行为，侵犯自己的合法权益，依法向人民法院起诉，人民法院依法作出裁决的活动。人民法院是公正的代言人，在处理纠纷的时候处于超然中立的地位，是自由公正的代言人。但是我们应当看到，行政诉讼只受理及少数涉及行政自由裁量权的案件。《中华人民共和国行政诉讼法》规定行政诉讼范围中涉及自由裁量的情况是滥用自由裁量权和行政处罚显失公正。行政行为合法审查原则是我国行政诉讼的基本原则。这制约我国行政诉讼制度的完善，因此，应当改变行政诉讼的合法性审查原则，扩展行政诉讼的受案范围，凡是影响相对人合法权益的行政行为都应属于行政诉讼的受案范围。这样，不但有利于控制自由裁量权的滥用，而且有利于保护行政相对人的合法权益。

　　总之，控制行政自由裁量权是一项任重道远的任务，需要认真对待。随着行政法制的发展，我国对行政自由裁量权的控制将日益完善。这将对我国的法治进程产生重大的积极影响。

　　六、总结

　　行政自由裁量权是一把双刃剑，我们应尽最大的努力发挥它的积极作用，抑制它的消极作用。当然我们也不能死板的控制行政自由裁量权，更不能过分的控制行政自由裁量权。我们应当正确的认识行政自由裁量权的产生，发展，控制等问题。我相信只要把行政自由裁量权控制在合理的范围，就能最大发挥其积极作用。

（作者单位：山东省枣庄市薛城区人民法院）