［内容摘要］ “交易”本指物物交换，后为买卖的通称，但现今交易已不仅限在商业领域，其他领域也广泛存在着。在我国现行刑事法律中存在不少有关法律交易、诉讼交易的立法例，实务中也存在典型的交易案例，尽管这些不一定使用了交易一词。发端于美国的辩诉交易，其优点和缺点都是明显的，虽尚存争议，但在美国已经合法化并被越来越多的国家引进或者借鉴。我国对此既不能盲目照搬也不可不加分析予以排斥，特别是不能因它是一种“交易”就与“权钱交易”挂勾，与腐败联系。辩诉交易是否适宜中国，需要进行深入的研究和探讨，取积极、慎重、改造、循序渐进、水到渠成的原则。

　 ［关键词］　交易　辩诉交易　借鉴

　　辩诉交易自从上个世纪七十年代初在美国合法化以来，已成为美国刑事诉讼结案的主要方式，据称当今90%以上的刑事案件是采用这种方式结案。这种方式虽尚存争议，但已被不少国家引进和借鉴。辩诉交易在我国也引起了广泛的关注和争鸣，褒贬不一。笔者拟从“交易”一词的角度就辩诉交易谈些粗浅的看法。

　　一、交易的含义和适用。据有的辞书称：交易一词本指物物交换，如《易·系辞下》：“日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所。”又犹往来，《公羊传·宣公十二年》：“君之不令臣交易而言。”何休注“言君之不善臣数往来之恶言。”到后来交易基本上成了买卖的通称。人类进入商品社会后，交易与人们的生产、生活息息相连，形影不离，特别是到了商品高度发达的今天，几乎到了无交易就无法正常生产、生活，甚至是无法生存的程度。而且，交易的范围也大大拓宽了，不仅限于经济领域，政治、文化、军事、外交、法律等领域也广泛存在着各种形式的交易，甚至还存在着权力的交易。只不过这些交易可以用不同的标准划分为不同的类别而已。如：物质性交易和非物质性交易；正常交易和非正常交易；善意的交易和恶意的交易；合法的交易和非法的交易等。交易是一种社会现象，它能起到维系人类之间的正常关系，促进社会发展的作用。但象很多事物一样，交易也有恶的一面，有时可能带来严重的危害，如那些恶意、非法的交易。人类对此应采取趋利避害的取向。

　　根据中国传统文化和习惯思维，似乎交易一旦走出商业领域就给人以怀疑，难以接受，如有文称：“在中国，‘交易’一词如用在商业领域内的话，一般是个中性词，但把这个词引伸用于与政治有关的领域时，多含贬义，如‘权钱交易’。因此，把美国本土产生的辩诉交易制度搬过来而延用‘辩诉交易’来称谓，恐怕国人不太容易接受或容易产生误解——这种诉讼中的‘交易’与人们所期待的正义实现可能形成心理冲突。”［1］2002年4月黑龙江省牡丹江铁路运输法院借鉴辩诉交易方式审理了孟广虎故意伤害案，成了第一个吃蟹人，在国内引起了强烈的反响，褒贬不一。当时《北京青年报》曾邀请部分学界、实务界人士就这一问题进行讨论，被邀嘉宾中有学者3名，法检两院各1名，律师2名。这7人中只有2名律师对辩诉交易持基本肯定的观点，其他5人均持基本否定的态度。这次讨论的观点是否具有代表性，笔者无从考察，学界、实务界中肯定者、否定者各占多少比重也未作调查，不敢妄言。但这次讨论中3名学者的一致态度出乎笔者的意料之外：有的学者指出，这种辩诉交易的做法至少对我国五个方面的现行制度产生冲击，即：对我国“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则冲击；对我国刑法规定的冲击；对刑事诉讼法的冲击；对我国刑事政策的冲击；对我国反腐败斗争的冲击。并且断言：现行司法腐败已经到了非常严重的地步，如果把辩诉交易合法化，它就可能变成了权钱交易。有的学者认为这属于以司法改革的名义进行的违法操作［2］。要申言的是，笔者无意评价几位学者的上述言论，只是诧异对辩诉交易的全盘否定。

　　交易是否可以限制在一个较窄的范围？比如商业领域，这实际做不到，其他领域同样大量存在着交易现象，尽管多数情况下不使用这个词。交易已从最初的物物交换、买卖关系，发展演变成了各种形式的权利、义务的交换。如不同政党之间的权力分配，军事上的裁军、军备限制，战场上的俘虏交换，外交谈判，国际条约的签订等无不是讨价还价、反复磋商的合约过程，实质上也就是一种交易行为。

　　有学者认为法官与当事人之间也是一种事实上的交易，“在民事诉讼中，当事人和法官的关系，究其实质是一种社会交换关系”，“法官和当事人在诉讼中，都在谋取各自的利益并尽量让其最大化，双方的利益在最大化的过程中，最终实现一种平衡，类似于公平交易完成时，交易双方各自达到了自己的目的。从当事人角度看，寻求正义、公平和尊重的需要在其内心得到满足；从法官的角度看，寻求俸禄、福利、奖金、尊重和成就感的需求也得到了满足。”［3］

　　笔者认为，从广义上讲一切要约和承诺都可以说是一种带有交易性质的行为。商品交易是一个讨价还价的过程，其他领域虽不称谓交易，但协商、谈判实际上也是一个讨价还价的过程，与交易并无二致，只是交易所指标的不同而已。其实，名称、代码并不重要，关键在实质、内容。因此，交易不可能限定在某一领域，事实上在广泛的领域中存在着。辩诉交易作为一种刑事诉讼方式存在的时间还只有几十年，虽尚存争议，但客观上已经站住了脚且适用地域在不断扩大。

　　二、法律上的“交易”规定。在我国刑事法律中虽然找不到“交易”字样，但能够见到很多交易的踪影。其中最为突出的莫过于集外交行政法与刑事司法法于一体的《中华人民共和国引渡法》。引渡法规定引渡请求所指的行为必须是依请求国和被请求国的法律均构成犯罪的行为，该法对引渡的条件、程序作了具体规定。引渡涉及到国家之间双边甚至多边关系，它既是一个外交行为，又是一个司法行为，还是中央政府（国务院）的行政行为。它的进行过程远比一国之内的行政、司法活动繁琐、复杂得多。引渡是一个充满了谈判、协商、交易的过程，甚至在某种程度上说无交易则无引渡。因此引渡法对此作了不少规定，如：第15条规定了互惠原则；第14条、第43条规定了外国向我国提出引渡请求必须作出的保证；第50条规定，我国向外国提出引渡请求，被请求国准予引渡但附加条件的，视情况可以由外交部、最高人民检察院、最高人民法院作出承诺，其中，对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。该条还特别规定“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”。显然，如果作出限制追诉的承诺就与“违法必究”的法制原则相背；如果作出量刑的承诺就与罪刑法定、罪刑相适应原则相悖。如果我们都这么坚守国内法，机械地执行法律，我国的引渡请求就难以实现，也不可能有良好的国际形象。这就要有让步，要有牺牲，这就是交易。引渡法为解决这些矛盾冲突提供了有效的法律依据和方法，使我国参与的国际司法交易具备了国内法的依据。除此之外，我国还与近20个国家签订了双边引渡条约。

　　我国刑法关于自首和立功可以从宽的规定，也是广义交易的一种承诺，特别是1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的这种含义就更加明显。决定将原刑法规定的部分经济犯罪的刑罚提高了，如盗窃罪的法定最高刑就从原无期徒刑提高到死刑，并自1982年4月1日起施行。决定同时规定：凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首的，一律按以前的法律规定处理。凡在5月1日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。这一关系到溯及力和法律适用的规定的本意是号召犯罪分子在限定的时间内投案自首，如能在限定的时间内投案自首则新法无溯及力而适用原轻法处理，否则新法具有溯及力而适用新的重法惩罚。比如盗窃犯罪分子能在5月1日以前投案自首，则按最高刑为无期徒刑的刑法处罚，否则依《决定》处罚，可能被判处死刑。站在一定的角度分析，这是不是一种交易呢？答案是肯定的，即只要犯罪分子能依照决定要求投案自首，法律就承诺予以从宽处理，即使按新法论罪该杀的也不判死刑。有的犯罪分子就是慑于害怕受到重罚，特别是害怕被判处死刑而投案自首以换得从宽处罚。

　　刑事诉讼法也有交易的规定。如对自诉案件可以进行调解；自诉人和被告人可以自行和解等规定即是如此。要达成调解协议，要实现自行和解，特别是自行和解，很多情况下，控辩双方都有一个交易过程。象轻伤害案件，被告人为了免除刑事处罚，表示愿意给对方更多的经济补偿；自诉人因能够得到比通常情况下要多的经济补偿，表示愿意放弃对被告人刑事追究的诉讼请求；其间双方还可能就达成和解的其他条件（包括经济补偿的具体数额）进行协商，甚至是讨价还价。交易一旦成功，被告人虽然付出了较多的经济代价，却免了牢狱之灾；而自诉人虽然放弃了对被告人的刑事追究，却得到了较多的经济补偿。双方虽然都有得有失，但毕竟各得其所，都能接受，甚至皆大欢喜。控辩之间的这种交易只要是真实意思的表示，且不损害他人、社会的利益，法律是准许的，甚至一定程度上还是提倡的。尽管法律未使用交易一词，但这是诉讼交易在我国的典型立法例。［4］

　　另外，从我国一贯实行的坦白从宽，抗拒从严的刑事政策上分析，决策者是向犯罪人承诺，如果能够坦白交待自己的罪行，则予以从宽处罚，这样可以节约国家成本；而响应者坦白交待自己的罪行是要求获得从宽处罚。如果二者合意，则交易成功，各得其所。

　　三、现实中存在交易实例。随着改革开放的深入，不管人们喜不喜欢交易一词，也不论因你有所忌讳，避而不使用交易一词，但现实的诉讼、司法活动中的交易现象是客观存在的。

　　进入新世纪，公正与效率成为司法工作的主题，各级司法机关就诉讼制度、审理方式的改革进行了一系列的探索。2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合印发了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，该意见开宗明义地表明制定该意见的目的是“为提高审理刑事案件的质量和效率”，适用范围是“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件”。在此意见印发前两年，湖南等省的法院、检察系统与律师界一起就此进行了先期的探索和试点，当时一般称此种审理方式为“普通程序简便（化）审”，一件案件的开庭一般只需10至30分钟即可结案，有的地方采用这种方式审理的刑事案件占全部刑事案件的50%以上。这些试点为《意见》的出台提供了理论和实践依据。两院一部这一带有司法解释性质的司法文件明确规定：审理这类案件，人民法院在开庭前可以阅卷；开庭审理方式予以简化：被告人可以不再就犯罪事实进行陈述，控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明；合议庭应当向被告人核实是否自愿认罪和知悉认罪可能导致的法律后果；人民法院对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚。适用《意见》审理案件，一般是由人民检察院在提起公诉时一并提出适用《意见》审理的书面建议；如果人民检察院没有提出建议，人民法院决定适用《意见》审理的，应征得人民检察院、被告人及辩护人的同意。从《意见》体现出来的上述内容可以看出，对刑事诉讼法是有所突破的，如人民法院在开庭前可以阅卷、举证方式、协商审理方式等。这种审理方式虽然与辩诉交易的审理方式有较大的差别，但也存在很多相近、相似甚至相同的地方，至少带有辩诉交易的某些痕迹。我想，该《意见》的制作者们对辩诉交易是进行了研究的，对其中合理、目前可以借鉴的内容是作了参考的。

　　前述牡丹江铁路运输法院采用辩诉交易方式审理的孟广虎案因为没有国内法的依据，因此受到责难，但这还只是一个小案，而更大案件的交易在我国本土内外进行着。如中国银行广东开平支行行长余振东涉嫌重大贪污案。中行开平支行前后三任行长许超凡、余振东、许国俊涉嫌贪污挪用公款4.83亿美元，事发后三人均出逃国外，余振东逃至美国。经中国多方交涉，2004年4月16日美国联邦调查人员将余振东押至北京，在首都国际机场移交给中国警方。余振东逃往美国，因触犯了美国法律，在美国被以欺诈犯罪起诉。同时，余因在国内涉嫌严重刑事犯罪，我国要求美国将余交还中国接受刑事追究。余在美受审期间与美国司法部门达成辩诉交易，余对在美的指控认罪，但要求美国向中国“商定余在国内被起诉，刑期不超过12年，即不超过美国法院判处的刑期，不会被判处死刑。”［5］余最终被美国法院判处监禁144个月。余振东涉嫌犯罪数额如此之大，国内有权机关是否作出了判刑不超过12年的承诺尚未得到正式消息，但不会被判处死刑应当是肯定的。余振东在美国显然是得到中国的上述承诺后才与美国司法机关达成辩诉交易的。那么，中美两国之间在余振东移交问题上又有什么交易呢？如果报道的中美两国商定的内容属实，又假定余的犯罪依据国内法足以判处死刑，那么这次中国能从与我国并无双边引渡条约的美国将余振东递解回国，其幕后的交易（商定）是必然的，也是显而易见的。接受这一交易是要付出一定的代价的，对国内刑法的冲突，严重的罪刑不相适应，一般国人难以接受等等。但这毕竟将潜逃在外的犯罪嫌疑人缉拿归案了，也为继续追拿其他在逃刑事案犯提供了动力。而美国虽然放弃了刑罚执行权，却为其“人权卫士”的桂冠增加了光环。

　　又如震惊中外的厦门远华案，涉及该案的一批主要犯罪分子抓获归案后被依法判处并已执行了死刑，而该案的首要案犯赖昌星已出逃5年，其“难民身份”的官司仍在加拿大打着。国内有关方面为了将远华案的一号案犯赖昌星能从加拿大“引渡”（我国与加拿大并未签订引渡条约）回国，据报道外交部曾代表中国承诺赖昌星回国后不会判处死刑（由外交部作这种承诺是否妥当值得斟酌）,国家主要领导人也曾公开明确表态，赖回国后不会判处死刑。要想加拿大同意将赖移交中国，中国必须承诺对赖不判死刑，否则加可能以“死刑不引渡”而拒绝将赖移交中国。当然，要将潜逃在国外的犯罪嫌疑人引渡或通缉回国接受刑事审理，其过程是非常复杂、艰难的，特别是至今与我国签订双边引渡条约并已生效的国家还不到20个，并不是我们作出一些承诺就够了的，但是不作出必要的承诺是不行的。在这种国际关系中，中国作为请求国，必须放弃一些权利，有所牺牲，被请求国则可以借此在人权问题上为自己脸上贴金，提高自己在国际上的地位。这些反映了国家之间在法律、外交甚至是政治上的一种交易。在这种交易中，可能存在不等价因素，特别是就个案而言，但总体上是等价的，因为根据对等、互惠原则，我国在为被请求国时，也完全可以行使这些权利，提出自己的要价。

　　四、辩诉交易的借鉴。辩诉交易就象很多事物一样，具有两面性，利弊兼具。其有利面：节约司法资源，减少诉讼成本，提高司法效率，有利于罪犯认罪服法、积极改造，提高一般预防的功效等。不利面：可能削弱公诉人的责任感，有的案件可能忽视对被害人的保护，有的被告人可能违心地认罪，为规避法律行为提供了方便，对现行法律产生重大冲击等。至于说使辩诉交易合法化就会出现权钱交易的断言则缺乏科学依据。权钱交易作为一种腐败现象可能发生在任何领域，即使不实行辩诉交易的国家也同样存在权钱交易，甚至更甚，倒是大量实行辩诉交易制度的美国及欧盟各国，很少见到因辩诉交易引起的腐败案例。我们也不能因噎废食，不能因某一种诉讼方式存在某些缺陷而从根本上排斥这种方式。

　　对待辩诉交易要用辩证的、发展的观点进行分析和认识，既不能全盘肯定也不可全盘否定，既不能盲目照搬也不可不加分析地排斥；辩诉交易尽管还存在缺限，但它可以逐步完善成熟；辩诉交易也不一定适宜于世界所有国家，但作为人类智慧的产物是值得研究探讨学习的，对合理的、适宜的部分可以借鉴，至少可以给人以一定的启示。

　　上个世纪前半叶就在我国解放区开始形成并逐渐发展起来的人民调解制度，一度被国外誉为“东方之花”，但到了90年代却在国内受到冷落而衰退。据司法部人士介绍，调解与诉讼的比例在80年代为10：1（最高时为17：1）；至2001年下降到1：1。［6］就在中国的调解机制逐步衰退时，以美国为代表的西方国家的替代性纠纷解决机制（英文缩写“ADR”）却盛行起来。在十分讲究效率的美国，90%以上的民商事纠纷是通过ADR的方式解决的，真正进入审判程序的只有5%至7%的案件。［7］ ADR与我国的民调制度有很多相似之处，从某种意义上讲ADR是在我国人民调解制度上发展起来的，至少说我国的民调制度给ADR的建立和发展以启示和借鉴，到了1998年，美国制定了《ADR法》。这种反差，在国内引起了强烈的反响，促人反思，到新世纪开始之初才又开始引起人们的关注和重视。与此同时，国内有些司法机关也在开始运用ADR的理论，就建立中国法院的ADR机制进行尝试。［8］

　　中国的民调制度也好，外国的辩诉交易、ADR也好，都是人类智慧的结晶，文明的成果。本着资源共享的原则，可以相互学习、借鉴，互相容通。对此既不能妄自菲薄，也不要妄自尊大。当然，并非所有的成果都放之四海而皆准，而要进行甄别，对其中先进的、有用的、适应中国国情的，要为我所用。辩诉交易要在一国推行必须具备一定的条件，在我国，有的条件已经具备，有的条件还不完全具备。对不具备的条件需要人们去创造、培育。社会发展到今天，特别是改革开放20多年，国人的思想观念发生了重大变化，很多新的事物，都是从不理解到逐步理解，从不能接受到逐步接受，从不适应到逐步适应。国家很多改革措施也是冲破重重阻力逐步推行起来的。人权观念的增强，人本地位的提升，法治秩序的建立，思想文化的解放，中外交流的普及等，为学习借鉴辩诉交易等先进的经验和作法提供了条件和基础。当然，一些不适宜的传统观念，东西方文化上的差异，现有法律的限制，辩诉交易本身的缺限，可能产生的负面效应等，也制约着辩诉交易在我国应用。但是，这些制约情形并不是完全不可跨越的鸿沟，通过努力是可以逐步解决的。再说，我们并不提倡完全照搬，而主张改造式的借鉴，只要条件基本具备、基本适应即可。我国人口众多，经济相对落后，司法资源极其有限，特别需要象辩诉交易这样的能够提高司法效率、节约诉讼成本的审理方式。诚然，需要与现实是两回事，需要的东西不一定有，现有的东西不一定适宜于需要。已有的东西不加分析强行推行不一定有好的效果，甚至会适得其反；一些改革措施，特别是涉及到法律领域的要慎重，要在现有的法律框架内进行，因为这是涉及到法律权威和法律秩序的重大问题。当然，改革探索肯定会有所突破，对这些确有必要的突破要有特别的许可，不宜盲动，先斩后奏。但对一些主流是好的的新事物，如果因为某些忌讳和担心就盲目抵制，这不利于国家素质的提高，不利于社会的发展。

　　不能因为辩诉交易是外来品，是一种交易就完全排斥，拒之于国门之外。国人应加强对其的研究分析，假如它确实是十恶不赦的东西，或者是弊绝对大于利，那么我们应当象防御瘟疫一样予以抵制。如果它虽有利有弊，但利大于弊，我们就应根据本土实际对其进行改造，扬长避短，取其精华，舍其糟粕，为我所用。总之，笔者认为对辩诉交易应当持理性的态度，取积极、慎重、改造和循序渐进，水到渠成的原则；也可以通过对辩诉交易理论的运用，建立起全新的比辩诉交易更好的诉讼模式。这些都需要我们进行较长时间的仔细研究和勇敢探索，理论界、实务界、立法者应该共同担当此任。

注释：

［1］游振辉：《辩诉交易应该缓行》，《人民检察》2002年第8期。

［2］参见2002年5月21日《北京青年报》第26版《定罪量刑可以讨价还价吗？辩诉交易能否带来公平与效率》。

［3］田平安、肖晖：《人性假设与民事诉讼法的修改完善》，《法学家》2004年第3期14页。

［4］其实在美国的法律中也并未直接使用“交易”一词，如《美国联邦刑事诉讼规则》第11条关于辩诉交易的规定就是使用的：被告人作有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩。

［5］参见杨宇冠：《从余振东案看反腐败国际合作》，《人民法院报》2004年5月10日B3版。

［6］参见范愉：《当代中国ADR的发展》，载《中国民商法律网》。

［7］参见刘庆富、谷国文：《ADR运动与我国法院调解制度的促变与更新》，《人民司法》2003年第3期69页。

［8］参见《人民法院报》2004年4月28日B1版《威海法院的尝试》的报道，该文报道了山东威海法院运用ADR一般理论，促进民调工作，建立“民调—审判”关系的新格局，以及就建立中国法院的ADR机制进行的有益尝试。