我国现行公司法从其诞生之日起就肩负着为国企改革服务的历史使命。国家作为国企的当然股东毫无疑问的也是不可避免的会从制度层面为实现自己利益最大化而竭尽全力。于是在所有权至上理念下制定出的公司法方面极力强调股东的权利，同时又带有对公司的核心机构董事会的信任危机。表现在立法中一是过多的强调股东大会的民主决策,二是强制性的规定了公司股东大会和经理层的权限。然而这样做的后果是,过多的强调股东大会的民主决策，必然带来决策缓慢、成本过高的痼疾，致使公司无法迎合商事活动的客观需要，实施灵活机动的运营战略;强制性的在公司法中规定经理的权限则使得董事会无法有效的控制经理层以维护股东的利益。作为现代公司法人的核心机构董事会的职能在我国被严重削弱的后果，使得增强董事会的职权，并对其进行有效制约已成为我们修改公司法必然应涉及的课题。

　　一、 增强董事会职权的理论与现实依据

　　我国加入了WTO后，面对经济、资本市场全球化的挑战，公司治理的目标必须建立在股东利益最大化的基础上，增加股东投资回报（特别是保证国有资产的保值增值）以获得持续的资本投资，从而提升企业的国际竞争力。但目前我国公司的股权都十分分散，在这种情况下，公司的所有人积极参加决策管理的模式并不是最佳的。在任何一个规模较大的企业里实行高度民主的决策机制都会遇到难以想象的困难。在这种情况下，直接民主就不得不让位于代表们的管理体制,于是权力就从股东转移到其名义上的代表----董事手中。正是由于股东大会式的民主带有内在的缺陷，为了使公司经营者管理快捷、高效,顺应现代商事活动的需要，现代世界各国公司立法在公司治理结构中，权力配置的中心都已经发生了改变,各国都着力提高公司的董事会的地位，使董事不仅有权享有代表公司、领导公司的权力，而且还享有法律或章程未明确授予股东大会的剩余权力。在这种代议民主的背后隐藏着现代公司运作的另外一个理念的变化，即资本已经不再是像早期那般的稀缺，随着科学技术的发展，公司它作为一个知识的集合体，通过知识积累过程获得新知识融入到公司之中，形成公司法人发展的主导力量。因此，公司内部的知识积累等特殊智力资本资源是公司获得超额利益的关键。反观我国现实，公司法并未彰显出公司权力由股东会向董事会的过渡，相反却明显表现出强化股东会地位的趋势。

　　我国公司法对股东会法定职权的规定即是一例，国务院及其所属机关数年来颁布的许多行政法规和部门规章亦无不显现出政府对股东会权力的高度重视。我们无意反对确立股东会权威和给予股东会必要的权力，因为股东固有权及其派生性权利是不容剥夺的。但过度强调股东会的地位和职权，不仅难以推进我国企业现代化改革，而且根本上会诱发传统企业制度的复古。我们甚至可以发现：以往数年上市公司年报中都有大股东占用上市公司资金的记载。上市公司成为大股东的“圈钱机器”。可以想象的是，在资额主义投票机制下，如果大股东可以左右股东大会决议，可以实际控制上市公司，可以左右公司董事会和管理层，怎么能指望他主动的不去左右或控制呢？“郑百文”、“银广夏”这类事件正是目前我国公司界大股东操纵董事会所为的。因此，当法律限定股东大会权力并将公司决策权交给公司董事会，大股东除了在出资权益和持股比例上保护其控制权之外，将无法从公司获得额外利益。

　　二、从以上董事会权力重新界定的论述中可以得知，削弱股东会的权限，加强董事会职权，已是当今市场经济的必然之路。

　　首先，通过立法方式限制股东会的权力。我国公司法配置给股东大会的权力不仅很大，而且包括了若干本应由董事会行使的职权，如公司经营方针和投资计划的决定权、公司增资减资的决定权、发行公司债的决议权等。若将该规定与公司法第112条关于董事会职权的规定相比较，不难看出，董事会的权力很大程度上受制于股东大会，缺乏应有的独立性。如制订公司的年度财务预算方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案、制订公司增加或减少注册资本的方案等董事会职权，均须在股东大会审议批准后方能生效、执行。公司法赋予了股东大会极大的权力以制衡其它的机构，但是首先公司之所以把所有权与财产权相分离就是基于资产所有者不一定擅长经营，而经营者不一定具有资本这个事实而形成的分工，希望两者优势互补。 而我国的立法却赋予了股东大会关于决定公司经营方针和投资计划，这明显有外行指导内行之嫌。另外在现实中又有多少股东能看得懂公司专业的财务报表，会计资料。股东大会由于缺乏专业知识和市场信息将无法承担公司法赋予的职权，修改公司法关于股东大会和董事会的权限势在必行。

　　其次，扩大董事会的职权。由于公司法立法方面的原因，股东大会权限大，董事会权限小，权力明显向股东大会倾斜，董事会职权法定，且相对狭小。这种立法设计导致了实践中当股东大会流于形式时，董事会不可能也没有能力承担起权力中心的重任。因此董事会必须成为公司法人治理权力结构的中心，除了被削弱的股东大会的权力要赋予董事会外,还要使它不仅有权决定公司的经营方针与投资方案，制定公司的财务预算决算方案及利润分配方案，而且有权决定公司内部管理机构的设置和经理人员的任免。董事会在公司的营运过程中起核心作用，公司的一切经营活动均在董事会的指导下进行，除涉及到股东切身利益和公司的根本性问题由股东大会决定、董事会执行外，治理公司的一切权力均从股东大会转向董事会肩上.

　　另外, 改变董事会与经理之间欠妥当的定位关系。西方国家规定的公司经理是基于委任关系而产生的公司代理人，其权力来自公司章程和董事会的授权；而我国公司法出于对董事会的不信任，国家通过强行立法的方式规定了经理的职权，包括主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案等等，经理的职位设置和职权范围法定化，其地位几乎相当于外国公司的董事。西方国家规定的公司经理只是隶属于董事会的高级职员，而我国将董事会的经营管理权一分为二，决策权划归董事会，执行权划归经理。其结果使经理由公司代理人变成公司本身常设的专门执行机关。公司法对董事会与经理权力的这种划分，为实践中经理实际控制公司提供了可能性。其实董事会与经理之间的关系完全是公司的内部关系，任何董事会在不同时间不同情形下，本身便有足够的积极性增添或削弱经理的职权，这个弹性的空间，因为我国立法的瑕疵而变得僵硬，无法发挥董事会的中心作用，也导致了董事会对经营层的失控。

　　最后, 在扩大董事会职权的同时，还必须增强董事会成员的代表性和独立性。1、就我国实践层面来看，董事是由股东推荐并经股东大会选举产生的。由于推荐权通常是由持股10%以上股东做出的，除在公司收购中遇到过被推荐者落选情形外，很少发生被推荐者落选情况。于是，大股东推荐往往与选举无实质差别，更甚至这些入选董事往往同时兼任着公司管理职务，这就使得大股东意志得到彻底贯彻,我国在董事的选任程序上借鉴国外公司法累积表决权制度，似乎有助于缓解此类问题,使董事会成员更具有代表性。2、另外设立独立董事并增加其数量。3、独立董事代表性或独立性不能简单地归结为与上市公司或主要股东之间没有利害关系，而应主要通过选任程序使其可以超脱地参与公司决策。

　　三、对董事会权力的制衡

　　董事会权力的加强或者说董事会中心主义也存在一个理论上的“硬伤”，它不能令人满意地回答公司究竟是股东的公司还是经营管理者的公司。董事会中心主义的公司治理结构将股东大会原来的权力部分的转移到自己手中，虽然在一定程度上适应了现代社会的市场竞争环境，但是，它无法解决因所有权与控制权的分离而产生的公司代理问题。公司所有权与控制权的分离，意味着重要的决策结构并不承担它们决策所产生的财富效应的后果，即决策功能与风险承担功能事实上发生了分离。股东与经营者之间利益向背为公司高层管理人员侵吞股东的权益提供了可能,管理者权力增加有损害资本所有者利益的风险。可能会导致管理者对公司进行掠夺。因此在董事会优先主义的情况下如何制衡董事会的权力，才能使董事会既保持高的运作效率又能为公司股东利益最大化而进行现实操作，又成为一个现实问题。

　　首先，应完善监事会制度。新的监事会制度就其功能而言，监事会作为股东大会的下位机关，董事会的上位机关，享有董事任免权、董事报酬决定权、监督权与重大决策权。监事会监督既含有会计监督，又含有业务监督；既含有合法性监督，又含有妥当性监督；既含有事前监督，又含有事后监督。要使监事会监督收到实效，必须扩充监督职权，强化监督手段。就其构成而言，除了股东监事，应鼓励职工监事，应转变目前公司章程确定职工监事比例的立法态度，由立法直接规定该比例。

　　其次, 增加外部董事，强化对经营董事和经理的监督，目前我国公司的监督机制系统中，已有了所有者对董事会的监督、董事会对经理的监督和公司监事会的会计监督、合法性监督，但还缺少董事会内部的监督。对此，可以借鉴美国的做法，引入外部董事，完善公司的监督系统。增加外部董事，强化对经营董事和经理的监督系统。外部董事由既非股东代表又非职工代表、与公司无利害关系但又有相当的专业知识的公司外部人士担任，专司对经营董事、经理的监督职能。外部董事的引入，可以填补了董事会内部的监督空白。同时，从内部监督既可以节约监督成本，又可以避免董事或经理个人权力不受制约，防止董事会形骸化。这对于加强董事会职权，限制经理专权，有重大的意义与可行性。

　　再次，鉴于董事滥用职权的手段层出不穷，较好的规制措施应是明确其义务并限制或禁止其特定行为。我国可以借鉴美国《标准商事公司法》及我国规章的规定，可在公司章程中规定公司董事的如下义务：“董事必须遵守法律、法规及公司章程。董事对公司及全体股东负有忠实义务，不应当置自身的利益与承担的义务可能发生冲突的处境。当前述冲突无法避免时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则。董事在履行职责时，有责任以一个合理的谨慎的人在相似情况下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应有的行为。” 在经营管理层面上就是要引入经营判断法则，按所谓“经营判断法则”，系推定经营公司之人（包括董事、经理人），在作经营决策时，已善尽调查之能事，并且基于诚信的判断，认为所采取之决策是最有利于公司之利益者。引入这条法则就是为了鼓励经营者面对信息不充分又瞬夕万变的市场时能大胆的把握机会作出决策，不用担心事后会因此而承担责任，同时亦时刻提醒自己要尽忠实、注意之义务。在此基础上我国公司法或章程还可以以举例的方式对董事的职权作出某些限制性的规定如董事不得使公司超越营业执照规定的业务范围经营；不得超越其职责范围行使权利；不得以个人名义代表公司或者董事会行事，但经公司章程规定或董事会授权的除外；不得在未事先声明其立场和身份的情况下以个人名义行事，但第三方不会合理地认为其代表公司或董事会时除外；不得在任职期限内离职，但经公司章程规定或股东会同意的除外等等。董事会作为现代公司的核心，扩大其权力已是世界的潮流。

　　限权和赋权附随出现，这是良好治理的一条亘古不变的法则，董事会中心主义的公司治理模式对董事会权力的优化配置可以最大化的兼顾效率和利益,是值得我国新公司法借鉴的。

（作者单位：四川省泸州市纳溪区人民法院）