【内容提要】

　　法律发现是法官司法能力的重要组成部分。在审判实践中，法官的法律发现能够揭示法律的客观性，将成文法和司法认知有机地结合起来，完成由法律规则到个案正确裁判。根据法律发现方法的不同及难易的高低，法官的法律发现可分类为：迳行式法律发现、选择式法律发现、释明式法律发现、补充式法律发现。本文通过类型分析，试图揭示出法官法律发现的维度，初步框定法律发现的架构。

　　【关键词】　 法官　 法律发现　　类型　 实证分析

　　一、问题的提出　

　　2005年3月，某区人民法院受理了一件的民事案件,案由为“精神损害赔偿”。原告陈述的主要案情：被告（男性）樊某与原告康某是同事，同系一家电脑公司职员。被告自2004年10月以来，先后十多次对原告进行骚扰，如：樊某用发手机短信的方式，用“体贴”的语言关怀康某；康某在变更手机号码后，樊某闯入康某住处送花，并称要与康某交朋友。原告称被告的不端行为对其造成了损害，主要有：原告的精神受到压抑，睡眠不好，工作效率差，销售业绩滑坡；被告的行为使公司其他同事对原告的性取向产生质疑，使原告在单位的形象受损，社会评价降低。　　

　　案件审理过程中，被告对原告陈述的案件事实和损害结果并没有提出异议。由于我国目前没有相应的法律来规制同性之间的“追求”抑或“性骚扰”行为。合议庭在该案的法律适用问题上颇感棘手。此案后经法官调解，以被告向原告书面道歉结案。但是，承办该案的法官们最终也没有发现裁决案件的法律。　

　　据笔者不完全统计，目前，我国有效的法律、法规和司法解释等近16万件。作为穿行在法条丛林的中国法官，是何等的艰难。这实际上凸显了法官法律发现的重要性。拷问这则案例的同时(以下称为“同性骚扰案”)，可以引出如下几个命题：

　　（一）什么是法律发现？

　　（二）法官为什么要发现法律？

　　（三）具体到司法过程中，法官的法律发现有哪些类型？

　　 二、法律发现的涵义

　　法律发现（discovery of law）是法律方法（method of law）的一种，也是法学家们研究法学的常用术语。有关法律方法、法学方法（method

of jurisprudence ）、法律适用(application oflaw)等概念的界限并不是十分清晰。[1]笔者认为法律方法侧重于具体的法律过程,还包括法律技巧、法律思维等；法学方法则偏重于法学研究的路径；法律适用大致等同于司法过程中的法律发现，主要是法律条文的选择适用。根据笔者掌握的有限资料，国内外有关或接近法律发现概念的论著主要有以下几种论点：　

　　1、美国大法官波斯纳（Posner）认为，法律发现就是要将规则运用于事实判断过程中，法官所要作的决定既可以描述为解释，也可以描述为制定一种特别的例外和调整，事实上是一种不断地对规则的重新制定。[2]这种定位赋予了法律发现的二重性，即解释法律和重设规则。联系上述“同性骚扰案”，如果我国的法官可以创设新的精神领域侵权规则，在该案调解不成的情况，完全可以作出让当事人服判息诉的裁决。　

　　2、德国学者拉伦茨（Larenz）认为：“实际上,法律适用的重心不在于最终的推论,而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要素的判断,即判断这些具体要素是否符合在行为构成中所称的诸特征”；[3]此观点是认为法律发现仅是法官在庭审中的释明、判断过程。　

　　3、我国台湾法学家黄建辉先生认为：“法律的适用是一种发现法律的动态过程，其非仅系逻辑推演，而是必须往返于法律规范与案件事实的活动。”[4]这是强调法官必须将法律规范与案件事实很好的结合起来，才能成功完成“发现之旅”。　

　　4、山东大学陈金钊教授是国内较早从事法律发现理论研究的学者之一。他认为：法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。[5]法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判,发现针对个案的解决方式,成文法只是解释该方法的适当论据。[6]　

　　不难看出，法律发现大致有两种倾向性观点：其一、客观主义的法律发现，即法律发现只是简单的“找法”过程；其二、主观主义的法律发现，即法律发现是司法人员（如法官）的“造法”过程；笔者认为法律发现在不同的法律语境下讨论就会有不同的定义。因此，在实用成文法的中国司法背景下，法律发现是由于事实与规范不对称，在通过推论得出判断之前，先要对规范和事实进行等置，使事实一般化，将个案向规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展，这就是等置模式。[7]故笔者认为：法官的法律发现就是指法官在审理案件过程中，以公正裁判为指向，选择法律或创设法律规制，确立法律事实的过程。

　　三、法官法律发现的必要性　

　　首先，从认识论的角度来看，人的认识表现为至上性和非至上性的统一。而且一个人不可能认知所有的问题，在某一特定时间，必然有人们尚未认识的问题。这应当是法律发现存在的哲学基础。瑞士哲学家皮亚杰认为：“发生认识论的特有问题是认识的成长问题：从一种不充分的、比较贫乏的认识向在深度、广度上都较为丰富的认识过渡。”[8]作为人的法官在审判实践中亦然。案件事实一般呈现多点性和散发性。当裁判者在法律发现过程中对案件多点事实进行判断，从陌生到充分认知，在内心归纳、演绎成法律事实，最后形成裁判文书。　

　　其次，从我国的法律制度来看，我国是适用成文法的国度。成文法有其优点，即高度概括。但其缺点也是明显的，即常常受到立法者认知程度的限制，少量法律、法规确立的权利义务是不够前瞻的，往往随着时间的推移就已经落后于时代的发展。针对上述“同性骚扰案”，已有学者提出对“性骚扰”专门立法。因此我国的法官不同于英美法系国家的法官，可以比照判例或者创设判例。在裁判过程中，中国法官必须根据案件的具体情况对法律规定进行思维加工，发现法律，寻觅最适用的法律条文。　

　　再次，从司法能力建设来看，法官法律发现的能力是其司法能力的重要组成部分。人民法院从事审判工作的主体是法官。如果法官法律发现能力强，那么其裁判正确率和办案效率就高，法院的公信力就强。事实上，人民法院每年改判或发回重审的案件中，有相当数量的案件是由于法官在法律发现方面出现了失误，导致错案发生。如：罪与非罪、此罪与彼罪，以及未遂、中止等犯罪形态的法律适用错误，等等。　

　　最后，从法官的职业特质来看，法官的使命不同于律师、检察官等其他法律职业。律师主要是尽力维护委托人的合法权益；检察官主要是代表国家指控犯罪；而法官守护着社会公平正义的最后一道关隘。其在尊重法律，探求法律事实的同时，还要不断“追问”各类社会诉争，进行价值定位。法律发现作为法官在裁判过程中必须要使用的法律方法，往往对法官的正确裁判起着根本性的决定作用。法官就是要廓清法律用语的抽象，通过法律发现改变我们对法律的机械认识，使纸上的法律变为现实生活中的生动“说法”。

　　四、法官法律发现的若干类型　

　　由于呈现在法官面前的案件是多样的、嬗变的，那么法官法律发现的方法有多项可选择的。运用笔者试设的“法律选择模式”，可将法官的法律发现分为四种类型。法官迳行发现某部法律（即使同时选择多部法律裁判，但没有排斥、冲突情形），那么就是“单项选择”——迳行式法律发现；法官有多部法律选择，但有排斥、冲突情形，只能选择其中一部或几部法律作出裁判或法律事实认定，那就是“不定项选择”——选择式法律发现；法官只有近似的法律选择来裁判，那就是“近似项选择”——释明式法律发现；当候选项（现行法律）没有可供选择的法律时，那么法官就要进行司法推理或法律漏洞填补——补充式法律发现。这也体现出法官在裁判不同案件时，法律发现运用方法的不同，难易也有高低。

　　（一）迳行式法律发现：当事实与法律契合时　

　　法官裁判案件的逻辑规则是形式逻辑的三段论，即由先查明案件事实，并将之适用于法律作出判决。法官在查清事实之后，就要寻找适用该案的法律条文，以作裁判之用，即进行逻辑推论的大前提。而一般意义上的法律发现就是指法官在找法过程中找到明确适用该案的法律原则或规则。例如，一件故意伤害案件，检察机关提供了相关伤情鉴定为重伤，证人出庭作证，被告人认罪，那么法官就可以依据刑法第234条等条款，直接判决。这类简单的法律发现，笔者不复赘述。而上述“同性骚扰案”是无法直接发现法律的。

　　（二）选择式法律发现：当法律之间冲突时　

　　“法律选择方法”在国际私法领域较为普遍。在国内司法中，不同的法律规范对同一法律关系进行调整时也会遇到法律选择的问题。2003年，河南省洛阳市中院审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子纠纷一案。在案件事实认定上双方无争议，而赔偿问题上，根据《河南省农作物种子条例》第36条的规定，“种子的收购销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据种子法的立法精神，种子价格应市场决定。法律之间的冲突使两者赔偿相差几十万元。法院最终根据上位法种子法作出了判决。[9]最后，此案审判长30岁的女法官李某的助理审判员的职务被免。　

　　我们姑且不去评论上述案例中李某助理审判员的职务被免公正与否。但是，该案是较为典型的法律冲突，即上位法与下位法发生冲突时，如何适用正确的法律。1、如果部门规章和地方性法规均属上位法的对应实施性规定，法官排除适用与上位法相抵触的规定；2、若规章和地方性法规与上位法均不抵触，则分析上位法有无明文授权由谁制定实施性规定，被上位法授权制定的实施性规定优先适用；3、若规章和地方性法规均非被授权，那就看是否涉及专属，若是的话，则优先适用。至于部门规章与地方政府规章冲突的选择适用。按照立法法的规定：部门规章与地方政府规章具有同等效力；部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，则由国务院裁决。这其中的法律发现亦有规则，即上位法授权部门规章或者地方政府规章作出具体实施性规定的，依据上位法授权制定的部门或者地方政府规章优先适用；对于属于全国范围内统一执行的事项，部门规章优先适用；对于各地方可以根据当地实际情况分别规定的事项，地方政府规章作出的规定应当优先适用。　

　　上述案例中的《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》的有关规定相冲突，就是异位法之间的冲突，这涉及到对上位法与下位法相抵触的司法审查问题。而本案主审法官在判决书中直接确认“…法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条自然无效…”的做法确实不妥。

　　（三）释明式法律发现：当法条与案件事实有缝隙时

　　法律条文的简洁性要求势必导致法官在对动态的案件事实，不会总能找求到与案件事实完全契合的法律条文。而且由于社会生活的丰富和无限，使得法律规则永远处于新的社会环境之中。[10]作为法官法律发现的重器之一法官释明权，可以解决上述问题。尽管目前还没有得到立法确认，但似乎法学界和实务界已经初步达成共识。但是对法官释明的范围问题还有争论。笔者同意对释明权的狭义理解，不应包括法官在庭审中的指挥和引导。[11]法官的释明主要体现在裁判文书中的“本院认为”和“依据”部分。这就与法律漏洞补充区别开来，仅是对法律条文与案件事实有缝隙时的“填充”。从解释的效力上考虑，应当分别确定不同解释的效力，即法官针对个案的解释只是对个案产生强制效力，并且要通过裁判文书来体现，是具体而特殊意义上的解释。[12]　

　　在上述“同性骚扰案”中，法官为什么不进行释明式法律发现？这也是此类法律发现的要求，即对适用于个案的法律条文进行分析阐释时，要发现立法者的原本意图，进一步明确其适用范围。而不是随意解释，即所谓的“拉郎配”。因为目前我国并没有同性间“骚扰”的禁止性规定，在“侵害方”没有明显违法行为，被“侵害方”身体健康权没有直接受损害的情况下，法官的法律发现是很难实现的。　

　　结合司法实践，法律释明一般包括：1、根据法律条文所使用的语言文字的字面含义及其通常的使用方式，进行释明；2、以宪法的规定来释明低阶位法律的方法。这是由宪法在整个法律体系中具有最高的法律地位所决定，任何法律法规均不得与其相抵触；3、在现行法律规定不具体，缺少明确的构成要件的情况下，结合个案的法律事实来确定其构成要件和适用范围。但是，法官在这类法律发现中要注意释义的准确性。例如：甲委托乙购买“舒友”牌地板，乙误听为“墅友”牌地板，而出卖人丙也明知委派乙购买地板。但是乙购买的地板不符合甲的要求，甲是否必须接受呢？如果按文义释明，就是代理人因为理解错误而从事别的行为，就转化为越权行为。但是如果按照价值补充的释明方法，因为法律设定代理制度中保护交易第三人的制度，那么本案就应当按照授权不明，直接由被代理人承担责任。

　 （四）补充式法律发现：当案件遭遇法律漏洞时　

　　现代司法理论要求法官尽力根据法律回答所有的问题，而尽可能用法律思维去填堵实证法的种种漏洞，突破“重围”，彰显法律的价值。我国成文法不可能涵盖所有类型的案件，所以当成文法面对复杂的具体个案时，就可能出现法律漏洞。如“同性骚扰”问题、死刑犯配偶的人工生育权问题。因此类案在国内属个例，且没有可依据的具体的法律。那么该如何弥补法律漏洞呢？有学者认为方法有两种：其一为立法，即依一定的立法程序增删修订既有规定；其二为判决，法官在适用法律的过程中，阐明疑义，补充漏洞，创制新的规则。[13]

　　法官的法律发现决不是生理学上的视觉效果，更多的是一种法律思维的动态过程。那么补充式法律发现，实际上就是一类高难度的法律思维方法。但是，这类法律发现并不是要求法官无原则的随意补充、越俎代庖。法官在进行法律漏洞补充时，首先要探究并实现法律或法律秩序的规范目的。[14]笔者认为应当有以下几种情况：1、进行类推适用。这是指法官裁判的案件在法律上没有规定时,可适用近似法律的规定；例如，经十届全国人大常委会第17次会议修改的妇女权益保障法中有一个引起媒体广泛关注的亮点：“禁止对妇女实施性骚扰”。在该规定写进《妇女权益保障法》前，有关此类的民事诉讼就是类推适用了有关公民人格权、身体健康权的法律规定，进行了裁判。再回到“同性骚扰案”，至于对男性性骚扰的诉讼，笔者认为可适用类推，作出裁决。2、进行价值判断或者价值衡量。“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中发挥最大限度的作用。”[17]例如，以诚实信用原则作为评价标准，来衡量案件事实，如果当事人的行为符合诚实信用原则，则认可其有效；如果当事人的行为非诚实信用，即否定其效力。　

　　需要指出的是，虽然我国尚不承认法官游离法律规则之外去创设判例。但我国最高人民法院和最高人民检察院的司法解释大部分是由司法实践过程中出现各类新问题总结、提炼而成的。“拖后”的司法解释弥补了全国人大的立法疏漏。由于《公报》被最高人民法院定性为“指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，那么，由法官制作的最高人民法院《公报》中的案例，实际上也充当了填补我国法律空白的角色。

参考文献：

[1]林来梵、郑磊：《关于“法律学方法论”——为了一个概念的辩说》，载《法学》2004年第2期。

[2][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

[3]转引自郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。

[4]黄建辉：《法律阐释论》，台湾学林文化事业有限公司2000年版

[5]陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。

[6]陈金钊主编,《法理学》,北京大学出版社2002年版,第433页。

[7]郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。

[8][瑞士]皮亚杰：《发生认识论原理》，王宪钿等译，商务印书馆1997年10月版第3页。

[9]见《法制日报》2003年11月20日，第8版。

[10]代表性观点见周利明：《试论阐明权》，载《政法论坛》2001年第3期。

[11]刘青峰：《论审判解释》，载《中国法学》2003年第6期。

[12]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第247页。

[13][德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第380页。

[14][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第503页。

作者单位：

安徽省马鞍山市政府法制办公室

安徽省马鞍山市花山区人民法院