上世纪九十年代以来，特别是最近的六、七年，检察机关在检察工作中，遇到一系列严重损害国家和社会公共利益等非常棘手的问题，比如国有资产严重流失、公害、反垄断以及非讼等等案件。各路方家献计献策，有主张强化行政机关职能的，有主张加强代表人诉讼运用的，有主张充分发挥支持起诉制度功能的，有主张团体、个人公益诉讼的，等等。但是不可否认的是这些办法虽然可以却并不能很完善地对国家和社会公共利益予以保护，难免有这样或那样的问题无法解决。因此，另一种很有影响的主张，即民事公诉制度就被提了出来，检察机关出于其国家最高法律监督者的地位因而能够在终极意义上对国家和社会公共利益受损的现状给以根本性的救济。应当说，民事公诉制度不是新近才提出来的一种制度，也不是新近才为学者所关注讨论，而是有其很长久的历史，有其初具形态的基本理论。我国八十年代以来学者对此项制度就多有论及，但不可否认的是，因为没有实践上的紧迫性和必要性，因而学者的论述很难为立法和司法所接受。随着经济结构的调整、市场的逐步建立，司法实践中不断遇到的损及国家、公共利益的案件，民事公诉制度的建立才真正为人们所关注，并且在司法实践中做出突破，1997年12月，河南省方城县人民法院审理了全国第一起民事公诉案件。此后，全国各地许多法院也都相继受理了类似的民事公诉案件，并向纵深发展。本文限于篇幅，仅从民事公诉制度的可行性角度作一粗浅论述。

　　一、法律依据问题

　　检察机关提起民事公诉的一个最大的困难就是法律依据问题，这也是绝大多数反对民事公诉制度学者的主要论据，那么检察机关提起民事公诉果真就没有任何法律依据么？笔者对此持否定态度：

　　首先，检察机关是国家的法律监督机关，这是国家宪法和法律对其性质的规定。我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条明确规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；《民事诉讼法》第14条也规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。作为最高法律监督机关，按照宪法的本意，它的监督权范围应当包括两个方面：一是民事主体的民事活动；二是民事程序活动。因此，从宪法的角度来看，只要不侵害当事人的处分权，在必要的时候，检察机关是可以提起民事公诉的。

　　其次，正如前文所述，监督权的实现需要诉权的享有，否则监督权就是被架空的权利，至少其权能将受到极大的限制。我国《宪法》第12条规定：“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家或集体的财产”，第13条规定：“国家依法禁止任何组织和个人扰乱社会经济秩序”；《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”；第73条规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”因为其他一些救济手段或多或少还都存在一些缺陷，而且也不能起到社会最后安全阀的作用，所以，倘若不赋予检察机关民事公诉权，这些宪法、法律的规定就会经常是一纸空文。从这一点来看，检察机关作为国家法律监督机关也是可以提起民事公诉的。

　　再次，检察机关的民事公诉权在《刑事诉讼法》中也可窥其端睨《刑事诉讼法》第53条第2款规定的检察机关提起刑事附带民事诉讼的权利实质上就是民事公诉权，只不过它仍具有附随性，需要随刑事公诉的提起而提起，而且是“可以”提起而非必须提起。

　　最后，我国法律虽然只明确规定了检察机关的抗诉权，但这样的规定并非立法的本意所在，而是受当时的立法环境制约的。因此，赋予检察机关民事公诉权只是检察机关法律监督途径的拓宽，是法律监督权的具体化。法律不是僵化的法律，而是在适当的时候可以进行修改完善的，即便是最重视法律稳定性的国家，如德国也不例外。德国学者拉伦茨说：“法官在适用法律时，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺，法官只需要用它来测定给定的事实。相反，法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和具体化。这就是说，法官在适用法律时，必须对法律进行解释；如果他发现法律有缺漏，那么还必须予以补充。法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。”①我国的检察机关作为与法院同级的司法机关当然也可以按照宪法的原则性规定，通过与法院之间的沟通，弥补立法的不足，形成新的监督方式，完善检察监督体系。

　　二、处分权问题

　　有不少学者认为赋予检察机关民事公诉权，会侵害当事人的民事处分权。这仍是绝对处分权原则的观点，是早期纯粹的当事人主义诉讼模式的产物，排除审判机关以外任何国家权利的介入。前文已经提到，随着社会政治经济的发展，公民个人利益在很多方面出现了一体化的趋势，包括英美在内的主要西方国家都发生价值取向上的转变，限制绝对自由的处分权。因此，以公民个人的处分权为借口，否定民事公诉权显然是缺乏理性思考的，也是不符合我国立法的实际情况的。我国《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”我国《民法通则》第6条和第7条分别规定：“民事活动必须遵守法律”、“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。我国《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

　　这说明我国实行的是有限制的处分原则，当事人的处分行为不是绝对的，它必须以在法律规定的范围内行使为前提。如果其处分行为违反法律，侵害了国家、社会的公共利益或其他公民的合法民事权益，就必须受到制约，接受国家法律的强制性规制。检察机关提起民事公诉就是对当事人滥用处分权的规制，它是以对方的行为已经侵害了公益，违背了民事法律的强制性规定为前提的。对于违法行为，任何人都不享有自由的处分权，所以检察机关的民事公诉也不存在侵害对方当事人处分权的问题。②同时，检察机关民事公诉是代表国家行使国家民事诉权，是行使国家本身的处分权。在存在直接受害人或权利人的民事公诉案件中，损害赔偿问题是与违法制裁问题不同的诉讼标的，是否请求赔偿，请求赔偿多少，一般都由当事人自己决断，检察机关只是起个辅助作用，而不会侵害他们的处分权，即便检察机关提出了损害赔偿请求，那也是在行使国家的损害赔偿请求权，而不是在行使直接受害人或权利人的处分权；尤其是侵害社会公众利益的群体性纠纷案件中，受害的群体人员分散，力量单薄，很难与作为侵害人的大公司、大企业相抗衡，可见由检察机关提起民事公诉，是实现受害人的处分权的一种重要方式。

　　三、诉讼结构问题

　　有论者认为，在民事审判中，原、被告之间是完全平等的，法院居中裁判，三者形成一个等腰三角形的结构模式。检察院参与诉讼，不管是支持原告一方还是被告一方，都将打破原、被告之间完全平等的格局，破坏民事诉讼的公正性。在民事诉讼中与一方当事人对立的只能是另一方当事人，因此检察院完全站在对方当事人立场上，这就完全违背了现代民事诉讼的基本规律——当事人平等抗辩原理。他们还认为，诉讼权和监督权是相互矛盾的，两者是不相容的关系，就好像是运动场上有人既做运动员，又做裁判员，同一个人的矛盾角色必然会影响比赛的公正运行。那么，检察机关的民事公诉权是否果真会破坏诉讼结构的平衡呢？笔者以为，赋予人民检察院民事公诉权对我国民事诉讼结构并无实质性影响。明确这一问题必须首先理顺法律监督权与公诉权之间的关系：

　　首先，检察机关是基于其监督职能，才提起民事公诉的，因为，只有对实体民事活动进行监督，它才能知道那些行为是违法的，那些行为是侵害了国家和社会公共利益而需要保护的；其次，在诉讼过程中，检察机关履行的是其公益维护者的职能，而非监督者的职能，这也是笔者为什么认为监督权和公诉权不冲突，不会破坏诉讼结构的主要原因所在；再次，至于检察机关享有的抗诉权，虽然是其监督职能的体现，但该职能只是事后监督，而非诉中监督，因而也不构成对诉讼平衡的威胁。

　　从上面的论述，可以看出检察机关整个民事公诉过程中，其职能经历了监督者——公益维护者——监督者的变化。或许会有人问：倘使检察机关的公诉请求未获法院支持，它便可在随后以抗诉之名而亵渎法院的权威，这实际上不还是用监督权在干涉法院么？其在诉讼中虽未行使监督权，但监督权的影响确是存在的，你又怎能保证诉讼结构的平衡呢？笔者认为，这是对检察机关职能行使的一种误解，“监督不是监视，检察机关对人民法院民事审判活动的监督是通过对违法判决的抗诉和对审判人员构成犯罪的违法行为提起刑事公诉来实现的，而对当事人在诉讼中的行为违法并构成犯罪的，检察机关可以通过提起刑事公诉的方式实现其监督。对当事人在诉讼中的一般违法行为，由法院予以制约纠正。换言之，检察机关对人民法院民事审判活动和对民事诉讼当事人的诉讼活动监督是通过法定方式即抗诉和提起刑事公诉来实现的，而没有必要随时随地加入民事诉讼程序，对审判人员和当事人的一举一动进行监督。”③

　　对于检察机关提起民事公诉所引起的诉讼结构失衡问题，笔者认为等腰三角形的结构的确是诉讼尤其是民事诉讼的一大特征，然而对此我们不能绝对化。检察机关主动发动民事诉讼程序，其本质是国家干预，即公权利干预，不可能做到绝对的平衡，否则，国家和社会公共利益就难以得到保护。但是，“只要检察机关不动用刑事强制措施，不对当事人的人身自由、财产采取剥夺、限制措施，诉辩机制运行仍可基本上处于平衡状态”。④而且“等腰三角形只是民事诉讼结构的常态，在某些特定情形下发生一定的扭曲也是正常之事。例如，在第三人参加之诉中，法院、原告、被告、第三人四者之间的关系，在诉讼结构上就难以确保等腰三角形的结构。此外，等腰三角形的诉讼结构是抗辩式审判模式的要求，我国审判方式改革以前是强职权主义的审判模式，审判方式改革引进了抗辩式因素，但并没有从根本上改变我国的审判结构，等腰三角形的诉讼结构也没有真正确立，法官作为审问者并没有超然于案件实体争议之外，法官对案件实体的介入使得等腰三角形的诉讼结构原本就很难保证”。⑤

　　四、检察机关在政权体制上中外差异问题

　　有论者认为，西方实行的是三权分立的政治体制，检察机关不是制衡体系中的一员，它的权力来源于行政权，提起公诉是行政权力的行使表现；我国实行的是人民代表大会制度，各级机关不是制衡的关系，检察机关的权力也不是行政权性质的权力，而是和行政机关、法院平级的司法权性质的机关（也有论者认为，检察机关具有司法权和行政权双重性质），因而民事公诉制度在我国并无存在的基础。但是反对者却忘记批判中国的刑事公诉制度，因为按照他们的逻辑，检察机关同样是无权提起刑事公诉的。那么我们能以此否定刑事公诉吗？能改造检察机关在国家权力系统中的地位吗？显然是不能的，否则势必天下大乱，而且也没有必要，同样，也没有必要以此为口实大做文章，否认检察机关民事公诉的可行性。笔者认为确立检察机关的民事公诉权是可行的，理由如下：

　　（一）法、美、英等国检察机关隶属于司法行政机关，我国和前苏联检察机关则隶属于司法机关，但实际执行时，检察机关在各国均表现出行政权准司法权的双重性质。在西方三权分立政治体制中检察机关是政府“派驻”在司法系统中的代表，代表政府对司法权进行监督与制约，其行政权性质显而易见。而我国检察权在立法上被确立为与审判权并列的一种司法权，对审判权进行监督与制约。其因保护公益的需要而产生，以最大限度保护国家或社会的公共利益为最终目标，与纯粹的司法权显然不同，是检察机关代表国家或政府所执行的国家权力，是行政权与司法权相制约的产物，具有行政权的性质。⑥

　　（二）从历史上看，我国曾经在既有政治体制下实行过民事公诉制度，并取得过不错的成绩，只是因为特定的历史才将这一制度取消。现在，在政治体制不变的条件下重新确立应该不会有什么制度上的不可行性。而且，我国市场经济体制改革的不断深入发展和入世的需要，使得我国国家机关的权力划分又有很大的调动，国家机关的权力日渐向西方并轨，因而权力上的趋同也就是必然的。另外，我国人民代表大会制度下各机关之间的关系是分工协作的关系，因此，只要有必要，国家行政机关享有的某些权力可以在一定条件下分配给其他机关代行，比如民事公诉权，因行政机关不能正确行使就可以让度该权力给检察机关来行使。

　　（三）如果说西方检察机关隶属于政府，则它以公益代表人的身份对行政机关因不当或违法行政行为而损害社会公益的案件提起诉讼，这种既是起诉人又是被告人的状况岂不是很矛盾吗？但实实在在地在西方这一制度却能够运行正常。笔者以为检察机关隶属于政府只是组织形式上的，它代表的不是具体的政府的利益，而是作为抽象的主体的国家和公众的利益，而这一点也同样适用于民事公诉，所以检察机关隶属于谁并不重要，重要的是它能否维护国家和社会公共利益。

　　（四）从现有实例来看，我国澳门作为大陆法系的一个成员，其检察机关在民事公诉制度上却并不过于拘束。⑦首先，它是法律监督机关，这是同大陆检察机关的性质相同的；其次，它又是公益代表人，这是大陆法系的做法；最后，它还是政府的代表，又是典型的英美法系的做法。同时有三种不同的身份，却能够运作良好，是很能说明问题的，就是国家的政治体制和检察权的性质不是决定检察机关能否享有并行使民事公诉权的决定性条件，而在于有没有必要赋予检察机关这项权力。

注释：

①[德]拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》，法律出版社，2003年1月版，第14页。

②杨立新：《民事行政公诉制度研究》，载于杨立新民商法评论（www.yanglx.com）2003-10-24。

③简慧茹：《试论检察机关提起民事诉讼与行使民事检察监督权之矛盾与分离》，载于《国家检察官学院学报》，2002年12月，第10卷第6期。

④傅国云：《民事公诉：法规缺位 法理充足》，见《检察日报》2003-6-18。

⑤朱宏伟：《论赋予人民检察院民事公诉权之合理性》，载于《黄河科技大学学报》，2003年6月。

⑥朱宏伟：《论赋予人民检察院民事公诉权之合理性》，载于《黄河科技大学学报》，2003年6月。

⑦见孙谦、樊涌义、杨金华主编：《司法改革报告——检察改革·检察理论与实践专家对话录》，2002年第1版，第296页。

（作者单位：河南省郑州市中原区人民法院）