我国资深行政法学家指出：“分析我国目前行政管理的现实，我们不得不正视这样一个基本的事实，在国家行政管理活动中，规章以下的行政规范性文件占据十分重要的地位。由于我国行政管理的法制化建设还处于初建阶段，要使国家行政管理完全走上法制化的轨道尚需时日。在相当长的一段时期内，在国家行政管理活动中，规章以下的行政规范性文件将继续发挥重要的作用”。

　　“通知”是规章以下的行政规范性文件的主要表现形式之一，行政机关依据“通知”具体行政行为是经常、大量的，反映到行政诉讼领域，则此类行政诉讼案件的发生亦是经常、大量的。因此，研究如何妥善审理此类行政诉讼案件的问题，是颇具现实意义的。

　　一、“通知”文体在行政活动中的价值概述

　　何谓“价值”？马克思说：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”。不言而喻，述说“通知”文体在行政活动中的价值，就是述说“通知”这种文体对于行政机关行政活动的积极作用。

　　（一）“通知”文体在行政活动中的法定功能

　　“通知”，作为表达告而知之的一种文体，可广泛适用于社会各个领域。但作为国家行政机关的公文，则其功能就不仅仅限于表达告而知之的意义了。在国务院2000年8月24日发布的《国家行政机关公文处理办法》中，“通知”与行政机关的其他公文一样，其法定功能被界定为：“是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具” 。具体“适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员”。

　　（二）“通知”文体在行政活动中的作用

　　“通知”在行政机关依法行政和进行公务活动中，对外与对内具体发挥着两方面的作用：

　　对外，“通知”是行政机关表现实施行政管理意志的工具。在我国，行政机关肩负着保障国家安全；维护社会秩序；保障和促进经济发展、文化进步；健全和发展社会保障与社会福利；保护和改善人民生活环境与生态环境的法定职责，国家为了保障行政机关履行职责，依法赋予了行政机关相应的职权与手段。根据马克思主义国家政权理论，行政机关行使职权与手段，履行其法定职责的过程，应当具有的最基本的社会条件，是建立、维护起稳定的社会秩序。而人是社会的主体, 社会秩序说到底其实就是人的活动的秩序。从哲学的角度说，行政机关行使职权与手段，履行其法定职责的过程，乃是其主观意志见之于客观行为的过程。不言而喻， 行政机关完成这一过程的条件,需要的是社会主体的服从与配合。然而，社会主体的服从与配合同样不可缺少的条件,也是需要知晓行政机关的意志指向的。因此，行政机关必须首先将自己的主观意志通过语言、文字、符号等客观行为形式表现出来，以使社会主体得以知晓，从而服从与配合。而“通知”便是行政机关将其行使职权与手段，履行其法定职责的主观意志昭示于社会主体，使社会主体得以知晓的重要工具之一。

　　对内，“通知”是行政机关调整其体系有机运行的工具。在我国，行政机关是一个纵横交错的庞大体系，以权限范围为划分标准，分为一般行政机关与部门行政机关。一般行政机关的权限是全方位的，涉及各个行政领域的各种行政事务，其包括国务院和地方各级人民政府。在一般行政机关中，既存在着纵向的上下级的关系，也存在着地方各级人民政府之间横向的同级关系。部门行政机关的权限是局部性的，仅涉及特定行政领域或特定行政事项，其包括各级人民政府设置的、具有独立执法权限的各种行政职能部门。在部门行政机关中，既存在着其与设置它的一般行政机关，以及同部门纵向的上下级关系；也存在着其与其他一般行政机关，以及不同部门之间横向的同级关系。不言而喻，对于一个纵横交错的庞大体系来讲，只有使其有机地运行起来，方能扬帆预期的彼岸。而“通知”则又是调整行政机关体系有机运行的重要工具之一。

　　二、“通知”广泛成为具体行政行为依据的必然性

　　（一）我国《宪法》第89条规定，国务院可以制定行政法规、规定行政措施，发布决定和命令；《宪法》第90条规定，国务院各部委可以发布命令、指示和规章；我国《地方各级人民代表大会和人民政府组织法》第59条规定，县级以上地方各级人民政府可以规定行政措施、发布决定和命令；第六十条规定，省、自治区、直辖市的人民政府，以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以制定规章；第61条规定，乡、镇人民政府可以发布决定和命令。除了行政法规、规章的制定发布必须受我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》等法律法规的规范外，各级行政机关在规定行政措施，发布指示、决定、命令时，是均可以采用“通知”的形式进行规定与发布的。

　　（二）下级服从上级是行政机关运行的组织原则。因此，上级行政机关以“通知”的形式制定、发布的行政措施、指示、决定、命令，必须为下级行政机关所遵守、执行。

　　（三）在行政法学理论上，按行政行为所针对的行政相对人是否特定为标准，可以将行政行为划分为抽象行政行为与具体行政行为，而抽象行政行为可以是具体行政行为的依据。因此，具有抽象行政行为属性的“通知”，自然会成为行政机关实施具体行政行为的依据。

　　三、审理依据“通知”具体行政行为行政案件的难点所在

　 （一）具体行政行为所依据的“通知”多没有直接的法律法规依据

　　其实，这也正是所以产生行政机关依据“通知”具体行政行为的原因。不言而喻，若有处理某一行政事项的法律法规或是规章的规定，当然也就不会发生行政机关依据“通知”具体行政行为的现象了。例如，原告张某不服离退居委会老积极分子待遇审核一案，被告某街道办事处在审核原告张某申请离退居委会老积极分子待遇时，依据的是1983年6月14日《北京市人民政府办公厅转发市民政局〈意见〉的通知》，而经查，市民政局《意见》中关于离退居委会老积极分子待遇的具体规定，就没有直接的法律法规依据。

　　（二）人民法院审理此类行政案件的行政审判权限不足

　　人民法院的行政审判权限来自于法律的赋予，而根据《行政诉讼法》的有关规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查，以法律法规为依据，参照规章。 显而易见，属于规章以下规范性文件的“通知”，既不属于人民法院审查具体行政行为合法性的标准，其作为抽象行政行为，也是人民法院所具有的仅对具体行政行为合法性进行审查的法定权限，力所不能及的。

　　（三）《解释》中的相关规定缺少操作程序规定，《纪要》中亦没有操作程序的指导意见

　　最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(简称：《解释》)，和《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（简称：《纪要》），无疑为各级人民法院审理行政机关依据规章以下规范性文件具体行政行为的行政案件，提供了指南。然而，《解释》中规定：“人民法院审理行政案件，可以在判决书中引用合法有效的……其他规范性文件” ，《纪要》中提出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的……其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。 那么，如何审查规范性文件是否合法有效呢？《解释》中没有作出操作程序的规定，《纪要》中亦没有提出操作程序的指导意见。程序对于法官来讲，是审理案件的方法、步骤，是审理案件的工具。规定可以审查规范性文件是否合法有效，却没有给予工具，其难可见矣。

　　四、审理依据“通知”具体行政行为的行政案件应“适度”

　　何谓“度”？在语言环境中，“度”有尺度、程度、限度等多种含义。在哲学范畴上，“度”则是指事物保持自己质的量的界限。在“度”的范围内，事物是稳定存在的，超出“度”的范围，事物就会发生变化。之所以提出审理依据“通知”具体行政行为的行政案件应“适度”，一是因为人民法院审理此类行政案件的行政审判权限不足；二是因为以力量不足的行政审判权监督强大的行政权，应当审时度势。而所谓审理依据“通知”具体行政行为的行政案件应“适度”，就是要紧紧围绕我国行政诉讼制度的宗旨、性质、功能，妥善处理好行政审判权与行政权的关系，在运用与行使行政审判权时，“既要到位，又不越位，做到监督有力，保障有方”。

　　据此，笔者以为，审理依据“通知”具体行政行为的行政案件，具体应当把握以下几个要点：

　　（一）识别“通知”是否具有抽象行政行为的属性

　　“通知”文体的法定功能，决定了“通知”具有广泛的使用用途。其既可以表现行政机关的抽象行政行为，也可以表现行政机关的具体行政行为。因此，对于行政机关依据“通知”具体行政行为的行政案件，人民法院在对“通知”进行审查时，应当首先识别该“通知”是否具有抽象行政行为的属性，以避免行政机关以行政案例作为具体行政行为的依据。

　　如何认识抽象行政行为的属性，最高人民法院行政审判庭在其编写的《“关于执行‘中华人民共和国行政诉讼法’若干问题的解释”释义》一书中，是这样启迪我们的：“判断一个行为是具体行政行为还是抽象行政行为似应从以下三个方面进行界定：1、看该行为所针对的对象是不是确定的。抽象行政行为和具体行政行为的区别不在于它所针对的人数的多少，而在于对象的确定与不确定。抽象行政行为的对象是不确定的，无法统计的；具体行政行为的对象是确定的，尽管有时涉及到的人很多，但人数是确定的、是可统计的。2、看适用效力是‘一次性消费’还是反复使用。一个具体行政行为原则上只能对特定的对象有效，其效力不及于其他对象；抽象行政行为则可以反复适用。如某个处罚条例，可以反复适用于许多违法行为。3、看能否直接进入执行过程。具体行政行为具有直接的执行力；而一个抽象行政行为不能作为直接的执行根据，必须有一个具体行政行为作为中介，才能进入执行过程”。并且强调：“判断某一行为是抽象行政行为还是具体行政行为，不能只看行文的名称，还要看其具体的内容”。

　　（二）审查“通知”是否合法有效应以法律法规为依据

　　在行政法理论上，行政行为的“合法”与“有效”，是两个概念。其二者的关系是，“合法”的行政行为都是“有效”的，但“有效”的行政行为却不一定都是“合法”的。因此，“合法有效”的本义，应当是“既合法又有效”。

　　1、关于对“通知”是否“合法”的审查

　　审查“通知”是否“合法”，具体应当以下内容：

　　（1）发布“通知”的主体是否合法

　　即，发布“通知”的主体是否依法具有发布抽象行政行为的资格。

　　（2）发布“通知”的权限是否合法

　　即，发布“通知”的主体是否依法在自己的行政事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围内，发布具有抽象行政行为属性的“通知”。

　　（3）发布“通知”的内容是否合法

　　即，一般来讲，发布“通知”的主体所发布的具有抽象行政行为属性的“通知”，应当有上位阶的法律法规依据。没有直接的法律法规依据时，亦应有法律原则或政策依据。但是，在许多情况下，正是由于某些行政事项缺乏法律法规的规定，从而导致行政机关发布具有抽象行政行为属性“通知”的。因此，在审查“通知”内容的合法性时，应当以其不违反法律法规的规定为标准。

　　（4）发布“通知”的程序是否合法

　　目前，我国尚没有行政程序法，因此，发布“通知”的主体所发布的具有抽象行政行为属性的“通知”，只要符合国务院《国家行政机关公文处理办法》中的相关规定即可。

　　2、关于对“通知”是否“有效”的审查

　　一般来讲，只要确定了行政行为是“合法”的，也就同时确定了其是“有效”的。但是，对“通知”的效力时间进行审查，也应当是不可缺少的审查内容。具体的审查内容应当包括：

　　（1）“通知”是否行政事实发生前发布的

法律规范一般不具有溯及既往的效力，因此，具体行政行为所依据的“通知”，如果是其所处理的行政事实发生前发布的，则对其所处理的行政事实就是“有效”的；如果是行政事实发生后发布的，则对其所处理的行政事实就是“无效”的。

　　（2）“通知”是否废止

　　具体行政行为所依据的“通知”，应当是正在生效的，而不应是已经被废止的。

　　笔者认为，在审查“通知”是否合法有效时，也可参考最高人民法院行政审判庭在其编写的《“关于执行‘中华人民共和国行政诉讼法’若干问题的解释”释义》一书中,关于审查规章是否合法有效的方法。

　　（三）审查“通知”是否合法有效可采取庭前听证的方式

　　行政机关依据抽象行政行为实施具体行政行为，既然是名正言顺的，那么，其也必然是理直气壮的。因此，人民法院审查“通知”是否合法有效时，必须讲究方式方法。笔者以为，采取庭前听证的方式较为稳妥，既可以使人民法院“兼听”，亦能够为行政机关接受、配合，还体现了人民法院审判活动的透明。避免了书面审查不能“兼听”，亦不透明，拿到法庭上，一旦出现行政机关不配合的情形，人民法院所陷入的尴尬。

　　（四）对于不合法、无效的“通知”，可拒绝适用，不可判决确认

　　因为，1、人民法院审判权的取得、审判权的大小，均来自于法律的授予。而《行政诉讼法》所赋予人民法院的行政审判权，仅限于对具体行政行为是否合法进行审查。换言之，《行政诉讼法》没有赋予人民法院对抽象行政行为进行审判的权力。而具体行政行为所依据的“通知”属于抽象行政行为，因此，人民法院无权对其进行审判。2、根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，对规章的适用也只是“参照”，而何谓“参照”？其实就是参考照办的意思。允许人民法院对规章的适用可以参考照办，那么，其在法律上的意义，实质是赋予了人民法院对规章的适用是享有选择权的。而既有选择权，便有拒绝权。对规章尚属“参照”，何况对规章以下的规范性文件了。3、人民法院对具体行政行为依据的“通知”所进行的审查，其性质属于选择适用权的运用，是判断具体行政行为依据的“通知”是否合法有效的过程。其与《行政诉讼法》第五条规定的：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”有本质上的区别，该法条中的“审查”是人民法院对审判权的运用，是以判决权作后盾的。

　　（五）在判决书中，对“通知”是否合法有效进行评述时应把握分寸

　　最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中提出:“……人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判文书中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。作为最高人民法院的指导意见，各级人民法院应当高度重视。然而，我们亦应充分体会最高人民法院极其谨慎的良苦用心。指导意见中的措辞是“……可以……进行评述”。应当讲，不进行评述也是可以的。但是，若进行评述，则一定要把握分寸。一般来讲，评述合法有效的规范性文件易，评述不合法、无效的规范性文件难。对于不合法、无效的“通知”，应当直陈弊处，蜻蜓点水，点到为止。切忌出现直接表述其“不合法”、“无效”等，具有宣告、确认意味的词句。因为，评述的意义仅在于阐明适用与否该规范性文件的理由，能说清道明即可。

　　（六）对依据合法有效“通知”作出的具体行政行为，应适用判决驳回原告诉讼请求的裁判方式

　　维持被告具体行政行为的裁判方式与驳回原告诉讼请求的裁判方式，实际上是一个结果的两种表现形式。但笔者认为，对于行政机关直接依据“通知”具体性行为的案件，若经审查，具体行政行为所依据的“通知”合法有效时，适用判决驳回原告诉讼请求的裁判方式更为妥当。因为，作维持被告具体行政行为的判决，需依据《行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，即，“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持”。不言而喻，若判决维持行政机关直接依据“通知”作出的具体性行为，则是与该法条中的“适用法律、法规正确”相矛盾的。

　　五、建议：对依据规范性文件具体行政行为的行政案件设置复议前置程序

　　当国家权力被划分为立法权、行政权、司法权的时候，从法国的大思想家孟德斯鸠，到美国的大政治家汉密尔顿，无不承认三权中司法权是最弱的。因为，“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动”。 而在我国目前行政诉讼制度不甚完善的境况下，由人民法院直接受理行政机关依据规范性文件具体行政行为的行政案件，更凸显出了行政审判权的薄弱。

　　而考究行政诉讼制度发展成熟国家的经验，其在处理法院受理行政诉讼案件范围的问题上，也无不是谨慎小心的。以美国的行政诉讼制度为例，普通法院对行政案件的受理，就受着“初审管辖权原则”、“行政救济终结原则”和“成熟性原则”三大法定原则的限制。 美国作为奉行判例制司法制度的国家，其司法原则多是实践经验的结晶，这对于我们行政诉讼制度发展尚不成熟的国家来讲，是颇具借鉴意义的。尤其是，根据我国《行政复议法》第七条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理”。因此，笔者建议最高人民法院能通过司法解释的形式，对依据规范性文件具体行政行为的行政案件，设置复议前置程序。如若可能，则既可以减轻各级人民法院审理此类行政案件的困难，又能与《行政复议法》相衔接，一举两得，何乐不为。

【参考书目与文章】

1、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社与高等教育出版社出版，1999年10月版。

2、张正钊主编、韩大元副主编：《外国行政法概论》，中国人民大学出版社出版，1990年5月版。

3、最高人民法院行政审判庭编：《“关于执行‘中华人民共和国行政诉讼法’若干问题的解释”释义》，中国城市出版社，2000年6月版。

4、张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社出版，1998年10月重排本。

5、胡玉鸿《论行政审判权的政治性》一文，载于2004年第5期《法学》。

6、李杰《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》一文，载于2004年第4期《行政法研究》。

（作者单位：北京市门头沟区人民法院）