内容摘要：我国行政诉讼法明文规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这种当初因行政权的不可处分性而不能调解的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。本文试从法理与审判实践的层面探讨行政诉讼建立调解制度的可行性，以期在今后行政诉讼法的修改方面给予合理选择。　

　　关键词：行政诉讼　调解　可行性　

　　调解制度是我国民事诉讼中的一项传统制度，它是在人民法院的主持下，在当事人互谅互让的基础上，就民事权利和义务或诉讼权利和义务问题达成协议，合情、合理、合法地解决民事争议的诉讼活动。在我国调解制度的建立是一个具有中国特色的司法理念，它既体现了现代法治的基本原则，又体现了我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想。虽然调解制度在我国历史上有过曲折的发展，但调解意识作为现代司法理念的重要内容，在新的审判形势和社会形势下，正在逐步强化。行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解没有什么实质的区别，二者都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性①。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据②。因此行政调解制度的构建必将顺应司法为民的历史要求，成为构建和谐社会的“法律助推器”。　

　　一、我国调解制度的理论与实践　

　　在人类社会发展过程中，如何妥善解决纠纷和矛盾，平衡各方面社会关系，保持和稳定社会秩序，是任何社会都必须解决的课题。回顾我国司法调解的历史可以看到，建国前的马锡五审判方式，有效地解决了人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展，在民事诉讼法实施前的时间，调解是审理民事纠纷的主要主式，民事诉讼法颁布之后，规定了着重调解的工作方式，20世纪90年代以来，审判方式的改革，使调解制度得到了规范并发挥了其优势，为构建多层次、全方位的纠纷解决机制，消化日益增多的社会矛盾和纠纷，党和政府重视调解工作，对调解制度的建立和完善作出了重大部署，近一个时期以来，最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的若干意见》，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的相继出台，使我国调解制度焕发新的生机与活力。　

　　人民法院作为维护社会正义的最后一道防线，是各种矛盾和纠纷的终局解决者，诉讼调解成为人民法院审判活动的重要内容，坚持自愿、合法原则，作出的调解结果，既体现了法律的规则之治，又尊重了当事人的意志。调解的积极作用表现在③：1、调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。目前，在我国诉讼量增长，判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的权威和公正性产生信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解则可以极大地减少这种现象。2、调解有利于解决执行难问题。执行难已经成为司法难以克服的痼疾之一，已显得积生难返，除了地方保护主义、司法腐败等原件外，真正的难点在于义务人没有执行能力，以及由于信用金融体制不健全带来的技术性难题，在目前条件还不具备的情况下，因调解有便于履行的好处，调解的促成便于当事人履行义务，减少了上诉环节，避免了执行难的现象，虽然调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或者自觉履行，但调解的优势是显而易见的。3、调解有利于提高法院工作效率。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要，调解能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是法院的理想境界，也是社会稳定的需要。　

　　既然调解有上述之优点，我们认为在行政诉讼中建立调解制度也在法理与情理之中，理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，发挥上述调解的积极作用和行政诉讼的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。　

　　二、建立行政诉讼调解制度的必要　

　　我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”而在此之前的1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。

　　因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则④。但是，我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥重要作用。显而易见，行政诉讼不适用调解的原则基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼的立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，不允许调解的规定已名存实亡。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解。笔者认为，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。　

　　1、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解的建立有决定性的必要。　

　　不容置疑，制度的内容及形式决定了制度的目的，行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。因此，行政诉讼的这一目的，对行政诉讼调解的建立有着决定性的意义。　

　　2、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解已成为现实的必要。　

　　行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，与刑事自诉和民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍方式??调解。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味，从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人??人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作⑤。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。　

　　3、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要性。　

　　行政机关是国家权力的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，行政权作为一种国家机关执行，适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大自由裁量权。行政过程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以“公权不能自由处分”为由排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。因为法律赋予行政机关的行政权力无疑是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内自由处分，从解决争议的诉讼目的来看，正是由于存在行政裁量行为，法律禁止调解几乎是不可能的，按照法治国家的要求，政府的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分⑥，况且公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，公权力的处分仍然可进行调解并做适当的让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。　

　　4、域外行政调解的运用使我国建立行政诉讼调解成为可能。　

　　他山之石，可以攻玉。域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼的调解建立有借鉴意义，英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解⑦。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加⑧。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。　

　　三、建立行政诉讼调解制度的可行性　

　　行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径⑨。应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。笔者认为，调解在行政诉讼中不应作为一项原则，而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析，行政诉讼的调解应当遵循以下要求：　

　　1、调解应以不违反法律和公共利益、他人利益为前提。调解是终结诉讼解决纠纷的重要手段，调解合法成立后具有实质上的法律效力。建立行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，这里的合法性说明，并非所有的行政争议都适用调解，调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，实现当事人合法权益的保护。　

　　2、调解适用的范围应当采取有限原则。　

　　从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

　　行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权，因此，适用调解解决的行政争议有：（1）因行政主体的非强制行政行为引起的行政争议可适用调解。在非强制性行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政主体不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，如行政合同争议，行政指导引起的争议等。（2）因行政主体行使自由裁量权作出的行政行为而引起的行政争议可以适用调解。社会分工的细化，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权，而行政主体在行使自由裁量权作出的行政行为中，有根据具体情况作出选择的权利。行政主体对具体案件行使自由权也是国家意志的表现，并无掺杂个人因素，行政主体的自由裁量权行使不仅是行政程序中，行政诉讼中行使自由裁量权应是顺理成章之事。（3）因行政赔偿和行政补偿引起的行政争议可以适用调解。行政赔偿诉讼也许调解已由法律作出规定，而作为行政补偿，理应允许调解，对具体补偿数额达到相互协商，解决纠纷的目的。　

　　3、调解模式的选择应借鉴民事诉讼调解模式，结合行政审判的实践确定。调解是以自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。建立行政诉讼调解制度要正确处理调解与审判的关系，使二者的特长得到充分发挥，笔者认为，行政诉讼调解应选择调审合一模式，在目前民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解已经有明确规定的前提下，在行政诉讼中适用调解值得我们借鉴，行政审判实践中的协调作用发挥已证明在行政诉讼过程中，调解不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决行政纠纷。当然，调解不应仅限于一审程序，行政诉讼调解的确立已给予当事人的程序选择权，在二审、再审程序中适用调解，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。　

　　最高人民法院肖扬院长指出，中华民族讲究“和为贵”，调解是人民司法的优良传统，是人民法院解决纠纷的有效途径。每个法官都有自己的优势和长处，有的善于依法裁判，有的善于说服调解，要把两者结合起来，努力成为一个审判和调解的多面手。尽管《行政诉讼法》规定行政案件不适用调解，但是最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。笔者通过对行政诉讼调解制度可行性的探讨，以期我国《行政诉讼法》能尽快修改，适应不断变化的行政审判工作需要。　

　注释：　

　①吴庚：《行政争讼法论》　三民书局1999年版，第217页；　

　②乌怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版第326页；　

　③范愉：调解的重构，中国民商法律网；　

　④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1997年版第256页；　

　⑤刘恒：《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版第191页；　

　⑥王振清：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版第320页；　

　⑦同⑥；　

　⑧同②；　

　⑨胡肖华：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2005年版337页；　

（作者单位：河南省商丘市中级人民法院）