行政诉讼在中国建立发展的十几年是中国民主法治建设最快最卓有成效的时期，此结论已为中国民主法治化进程所印证，因此，行政诉讼是中国民主法治建设的试金石、睛雨表已为人们公认。可以毫不夸张地讲在人民法院的三大诉讼中，从促进依法治国的角度上看，行政诉讼理应担纲主角。司法实践也证明人民法院通过裁判大量的“官”“民”矛盾，维护了行政相对人的合法权益，监督了行政机关依法行政，维护了社会正义，基本实现了行政诉讼的立法目的。但无庸讳言，由于中国复杂的社会原因和行政诉讼本身的局限性，现实生活中仍然有相当多的“官”“民”矛盾没有在行政诉讼的规则中得到很好的解决，有的情况下甚至会出现与人们期望的和谐有序的目标相左的现象。于是人们开始反思，从社会学的角度，从诉讼制度的角度提出了不少有益的主张。但近年来，法律界及务实界有不少人将行政诉讼的效果不完美主要归结于行政诉讼缺乏解决矛盾的司法空间，从而导致法官在裁判中生硬地运用法律，缺乏司法技巧与艺术，最终导致不好的社会效果。于是这些人极力主张在行政诉讼中除行政侵权赔偿诉讼外一般诉讼也应普遍设立调解制度。笔者认为，在一般的行政诉讼设立调解制度在理论上是矛盾的，在实践中是有害的，最终可能会导致行政诉讼制度的最终失效。

　　一、中国的传统的法律文化土壤不适应行政诉讼调解制度的根植生长，只能是良苗长出恶果。

　　在中国的传统的法律文化核心中最轻视法治的作用而推崇德治的作用。因此，长期以来中国人一直无法建立起对法律的信仰，在错误的判决前，苏格拉底拒绝了学生们的营救，选择了接受。而在中国，同样的案例人们最希望的是江湖上突然涌出一群侠义之士，破牢狱、劫法场。在中国人看来，苏格拉底对法律的遵守完全是一种不可理解的愚昧，然而也许就是靠着这种对法律的“愚忠”，西方国家对法律的信仰最终建立，他们的社会我们不能不承认是法治社会。在中国这样一个缺乏法律信仰的国家，人民法院审理行政案件允许调解，这对行政机关意味着什么？意味着行政机关可以对公权利肆意地处分，笔者在此并不想讨论公权利是否可以由行政机关自由处分的问题。笔者担心的是，行政诉讼调解制度的确立可能导致行政机关对其职权肆意妄为。因为在诉讼中行政机关完全有能力拿法律原则与相对人讨价还价，为了避免败诉引起的一系列的不利后果与麻烦，牺牲原则往往是不可避免的，对于相对人来讲以不撤诉为要挟，向行政机关非分主张权利，尽最大可能满足其要求已成为一种可能。对于人民法院来讲，调解避免了裁判的艰难的按图索骥的辛苦，省确了裁判执行的许多麻烦，在轻松结案的诱惑下我们无法保证法官对法律原则的坚守。在中国人们并不缺乏对法律精神的理解，尤其是对法律精神的阐释、演绎的能力，而往往缺乏的是对具体法律规则的坚守。

　　比如面对大片的违法占地开发商品房的问题，依现行《中华人民共和国土地管理法》相关规定，除罚款外，对符合规划的予以没收，不符合规划的予以拆除，但依据中国人的智慧，我们完全可以从法律是为经济建设服务的大前提下推导出审判为地方经济保驾护航的结论。那么这样违法的商品房的建设是否促进了经济发展？对此的评价的权利能在人民法院吗？莫说人民法院，就是经济学者也恐怕难有此资格!我们必须坚信人民法院的裁判除了法律标准是确定的、明晰的外，其他标准恐怕只能是仁者见仁，智者见智了。倘若人民法院放弃土地法的规范，告知土地部门的处罚可以变更，原告可以撤诉，土地部门又不少收入，坚守法律可能有败诉的风险，放弃原则有利益而且不受法律监督，土地部门坚守法律的力量源泉又在哪里呢？这样的案例只能给行政相对人一种暗示，即使是违法也可以以行政诉讼要挟行政机关使其为违法行为大开绿灯。对于行政机关来讲违法不再可怕，在行政诉讼中行政机关手中有令人智昏的行政原则可与相对人讨价还价。行政执法的成本越来越低，这样一来，行政机关对其职权的滥用将成为必然。此结果显然与行政诉讼立法目的相悖。

　　二、依利益衡评理论，行政诉讼中也没有设立调解制度的必要。

　　主张设立行政诉讼调解制度者认为，依据利益衡量理论，人民法律在对案件作出裁决前应该考虑不同的裁决方式间利益的大小，从而作出最佳的选择。如，某行政机关违反国家法律规定，批准某企业建造一座高层商业大厦，大厦严重影响相邻小楼居民采光，引起行政诉讼。法院在审理这样的案件时就应依利益衡量原则进行调解，因为撤销批准行为将使国家利益造成重大损失，如果依照现行的行政诉讼的司法解释，确认批准行为违法，将同样导致大厦存在无法律依据的后果。这样，调解就能很好解决矛盾，让建设方给居民以赔偿，居民的民事权利即得到了保护。法院可以不作出撤销或确认判决，让原告以达到诉讼目的为由撤回起诉，这样就实现了对最大利益的保护。但这种主张回避了一个根本性的问题，这种利益是否是合法的？如果是违法的，即使是国家的也没有保护的理由。其次，这种观点只看到了利益衡量中的经济利益，而对于无形的而都可以看到的利益并未纳入视野，这种利益就是严格执行法律，树立法律权威，培养法律信仰对建设法治社会的决定作用。从本质上讲，行政诉讼中确立调解制度是对行政违法和行政相对人违法现象泛滥现象的一种屈服，而不是事实求是的，克服矛盾的解决问题的方法。笔者认为，当法律制度在现实中不能发挥作用的时候，我们首先应该检查的是我们为法律的实施设立制度是否完善，绝大多数情况下单靠法律的力量并不能完全实现其任务。

　　　　三、行政诉讼中设立调解制度将引起行政立法和执行的混乱。

　　虽然我国的行政立法并不尽善尽美，但应该说我们的行政立法已经形成了较为完整的系统。行政机关的职责，执法的程序，违法的后果及相对人违反行政法律应当承担的责任，在不同的行政法律、法规中大都有完整的规定。所有这些法律、法规中并没有规定行政机关在追究违法相对人的时候可以就追究责任的形式、种类、程度、方式进行协商。在行政法律法规中也只能确定有错必纠的原则。并没有规定行政机关违法行政时就自己应承担的行政职责与相对人协商解决，或与上级机关协商解决。如果允许行政机关在行政诉讼中与相对人协商，现行大量的行政法律、法规必将成为障碍。

　　在现行的行政执法中，绝大多数的行政机关没有强制执行权，绝大多数的人主张还执行权予行政机关，如果将来的立法实现了这一目标，是否也应将调解制度引入行政执行中？既然法院可以就引入诉讼的“官”“民”矛盾以调解的方式进行解决，那么，行政机关在执行中为何不能调解？一方面行政机关有强制执行权，另一方面行政机关又可调解，那么，行政执法中的滥用职权的机会将会更多。

　　从人民法院依法调解的原则看，不冲破行政法的约束，调解就没有余地，冲破行政法的约束，则有司法权来代替行政权之嫌。这样也必然导致司法的混乱。

　　基于以上几点原因，行政诉讼调解制度有其自身不可调和的矛盾，又无健康的、理性的法律文化土壤承载，故没有设立的价值和必要。

（作者单位：河南省宝丰县人民法院）