案情：广州商科新技术有限公司是台湾硕泰克科技股份有限公司的硕泰克板卡中国大陆地区总代理，南京商科是二级代理，徐州某电脑经营部作为三级代理商在徐州地区有独家经销权，具有批发和零售的权利，并有维护硕泰克板卡产品信誉和对侵害硕泰克产品行为提起诉讼的权利。与徐州某电脑经营部相邻的A公司未经允许，在广告刊物《古彭商情》第110期上，对SL-65EP、SL-65ME、SL-65KV2三种型号的硕泰克板卡以缩短质保周期，提高零售价的方式，并以醒目的大幅标题标示“本是同根生也得比一比”，刊登整版对比性广告，将两种产品从十二个方面进行对比，制作广告500多份，广告发布范围遍及徐州地区和周围县市。某电脑经营部认为A公司的行为在消费者中造成硕泰克产品质次价高的影响，贬低与泰铭板卡同类的硕泰克产品的服务质量以及价格，以达到排除竞争对手，提高泰铭板卡的市场竞争力，独占徐州地区乃至淮海经济区计算机主板市场的目的，其行为已构成不正当竞争行为。该经营部以A公司为被告向法院起诉，认为被告的行为直接妨害了电脑经营部的正常经营活动，严重损害了硕泰克产品和该部的声誉，致使销售量下降，造成重大经济损失。请求人民法院责令被告停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失，承担诉讼费用。

　　这是一起因对比广告而引起的法律纠纷，由于对比广告在我国尚属新生事物，但在司法实践中，虽然广告界频繁使用对比广告作为商家的宣传手段，而因对比广告而引起纠纷诉诸法院的却又少之又少，在此，作者对有关对比广告的法律属性作一粗浅的探讨。

　　一、对比性广告面面观

　　当今社会，市场竞争日趋激烈，商品的竞争在相当程度上变成了广告的竞争。作为一种行销利器，广告充斥于经济生活的每一个角落。生产者、销售者通过广告可有效地将商品信息传递给消费者，达到促销的目的；消费者则可通过对信息的认知作为消费时的重要参考。因此，广告是生产者和消费者之间的桥梁。广告不仅是现代人生活中不可或缺的一环，也是市场经济体制中的一项代表性产物，并以其不可替代的渗透力和说服力成为厂商重要的竞争工具。

　　在众多的广告形式中，对比广告倍受厂商青睐。与一般的商业广告相比，对比广告不仅能给广告受众传递关于其商品的一般信息，而且能传递与同行业的比较信息，以此来凸显自己的优势，具有更醒目的宣传效果。客观真实的对比广告，可以为消费者提供更充分的资讯，使其可以较低的价格得到同品质的商品，有利于公共利益的维护；然而不可否认，不实不当的对比广告亦会破坏竞争秩序，损害消费者权益。

　　所谓“对比性广告”是指在广告中把广告所宣传的产品或服务和同一竞争领域的其他产品或服务相比较，此种比较或能识别竞争者，或就商品具体特性进行比较。不怕不识货就怕货比货，这就是对比广告的创意所在。广告是竞争的一种手段，有信息性、艺术性、商业性的特点，因此应遵循公平、真实合法原则，并应遵循诚实信用原则及一般商业惯例。对比广告应首先合乎一般广告的合法标准，此点不言而喻。国家工商局在《广告发布注意事项》第三部分对对比广告做了专门的规定，规定了对比广告的原则，不得直接比较，比较事项的可证明性的要求，以及比较广告语言的明确化等，但由于对比广告往往还是借与他人的比较而彰显自己，因此对比广告除应遵守一般广告应遵守之原则外，概括而言，对比广告的判断原则主要有以下几项：

　　1、合法性原则：

　　合法性是广告应遵循的首要原则，它不等同于真实性。对对比广告而言，此原则主要体现在以下几点：（1）遵守一般广告的合法性要求。一般包括以下四个方面：广告主的主体资格合法；广告所介绍的商品或者提供的服务合法；广告的表现形式内容合法；发布程序合法。（2）行业范围的限定，对药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、化妆品和医疗广告的限制。并规定酒类广告中不得出现关于酒类商品的各种评优、评奖、评名牌、推荐等评比结果。对比广告是通过比较而进行宣传，则首先要求要求有充分的比较理由，才能保证比较的科学性。（3）对比广告仍应遵循公序良俗和诚实信用原则，遵守商业道德。

　　2、客观真实原则：

　　对比广告是通过与他人的比较来彰显自己的优势，其主观性和攻击性的倾向很明显。因此应要求客观真实，使消费者所得商品与对广告的认知一致，才能不损害竞争及消费者利益。客观真实是对比广告的关键，具体而言，（1）比较之内容必须以具体事实为基础。（2）为比较而进行的测试采用一般可接受的科学方法或公正方法。（3）材料来源应客观公正合法，且此来源系独立不受干扰之来源；（4）适当客观地引用有关数据、统计资料、调查结果、文摘和引用语。（5）比较不得无根据地使用如“第一”“首位”“最适合”等主张优越性的词语。（6）比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解。

　　3、公平性原则：

　　比较应当公平，这是从竞争的角度对比较广告的要求。（1）比较基准应一致，禁止不同基准或条件为比较；比较基准应为交易相对人所公认。（2）可被识别出之产品间应有竞争关系，就有关联或类似的产品之特性或构成要素相互比较，在可能情形下并列操作；禁止以新旧产品或不同等级之产品互相比较；（3）对资料的引用应客观适当，禁止片面截取不具代表性之部分交易相对人之见解；禁止就一部分优越主张全面优越。禁止对不利于竞争者的事实为恶意利用。（4）一切行为应出自诚实信用。

　　在本案中，被告发布广告的媒体是《古彭商情》，属未在工商局登记注册的广告企业，在广告中未标明发布广告的许可证号，《古彭商情》属非法的广告出版物。被告在对比广告中，以大幅标题标明：“本是同根生也得比一比”，是典型的对比性广告。直接用泰铭板卡与硕泰克板卡作对比，对比项目多达12项，属直接比较广告，在广告中具体指明了被比较对象。被告在比较中，以原告所谓的“三个月包换，九个月保修；SL—56EP零售价799元等，”与被告的“一年包换，两年保修（收成本费）；3SLAP零售价789元等”作对比，以批评原告的服务周期短、价格高，属批评性比较广告，以自己商品或服务之价格、品质或其他特性和竞争者相比较，相对的显示自己商品、服务比竞争者较好。也即声称我的商品比竞争者的商品要好。被告的行为违反了对比广告合法性、客观真实性、公平性原则。

　　二、被告发布的对比广告构成虚假广告

　　《广告法》第四十七条规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：…（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的”，第三十七条规定“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，第三十八条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；”《广告法》第4条规定“广告不得含有虚假的内容，不得误导和欺骗消费者”；并在第38条使用“虚假广告”一词。国家工商行政管理局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出，“关于虚假广告一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”国家工商局于1997年12月16日发布了《广告活动道德规范》。其第十一条规定：“广告主应当自觉抵制和纠正下列不正当的广告宣传：…（二）片面宣传或夸大同类产品或服务的某种缺陷，以对比、联想等方式影射他人”，1999年9月21日国家工商局发布《关于停止发布含乱评比、乱排序等内容广告的通知》，规定除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外，禁止在广告中使用排序、推荐、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。

　　对比广告进行比较，彰显自己优势，有时是通过对他人的贬低和虚假宣传进行的，而对自己的陈述却是真实。在此情形，与对自己为夸大的不实陈述的效果是相同的。

　　本案中，被告对自己经销的产品的陈述是真实的，对原告的产品陈述是虚假的。原告的硕泰克产品是“一年保换；由于本产品的质量问题造成其他产品的损坏，经查实后按价赔偿；保修期为二年。SL—56EP的最低零售价是740元。”被告利用广告捏造事实，以并不存在的原告的产品服务和价格进行比较宣传，欺骗消费者，是虚假的比较广告，虚假的比较广告是虚假广告的一种，因此，其行为构成虚假广告。

　　三、被告的对比广告构成不正当竞争广告行为

　　真实正当的对比广告，是对社会有益的，是有效竞争的手段。但现实中对比广告常做不实不当比较，或商业诽谤，或造成混淆，或显失公平行为，或构成其他不公平竞争行为。此时对比广告破坏竞争秩序，损害消费者和经营者的权益，成了有害无利的工具，则失去了保护必要。《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”不正当竞争广告行为，是指经营者为了占有市场，不正当、不公平地损害竞争对手商品的地位，采用虚假、夸大、欺诈的方式抬高自己商品的地位的各种广告行为。《江苏省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第13条规定：“经营者不得片面就质量、性能、价格、交易条件等与其他经营者的同类商品作对比宣传，以损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。”在本案中：

　　（一）被告是市场经营的主体，符合不正当竞争特定主体的特征，其对比虚假广告的目的是为了占有他人已有的市场，挤掉别人的商品，为自己的商品打开销路。

　　（二）被告在对比广告中，将自己同类型板卡与原告的板卡作了12项比较，在最重要的服务和价格上作了虚假的对比，在客观上实施了足以引人误解的不正当宣传和虚假宣传，借此宣传泰铭的产品比硕泰克产品好，误导消费者。

　　（三）其行为发生在市场经营过程中，行为的特征是竞争性，泰铭的产品和硕泰克产品均产自台湾，同在大陆销售，本属竞争性产品。在本案中，突出表现在实施这种行为的被告在主观上有强烈的作为意识，不顾商业道德，用不正当手段与原告竞争，获得市场和利润。

　　（四）其广告行为具有违法性，不但违反了《反不正当竞争法》规定的内容，还包括违反了《广告法》，也违反了商业道德。《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得误导和欺骗消费者”，第十二条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，国家工商行政管理局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》将虚假广告解释为不真实的广告。

　　（五）主观上是故意的。被告故意散布虚假的情况，故意贬低竞争对手的产品，意图削弱竞争对手的市场竞争能力，借以抬高自己的竞争优势。

　　（六）其行为已造成或者可能造成竞争对手原告的经济上、信誉上的损失。

　　四、不实对比广告侵害被比较者的企业信誉，造成或可能造成被比较者的经营损失。

　　企业为竞争目的而散布或陈述影响他人商誉的不实情事，即为毁誉行为。因为毁誉行为涉及竞争者的人格权与财产权两项基本人权，所以法律规定的惩罚很重，也对其界定严格的构成要件。一是要求企业间有竞争关系；二是主观上，为竞争目的：即出于贬低竞争对手，削弱其市场竞争能力，借以抬高自己的竞争优势的故意。三是客观上，陈述及散布行为：不论自身实或不实，被比较对象之商品或服务为虚伪不实或引人错误之表示；具体表现有，捏造虚假情况，片面地利用没有定论的学术观点，恶意地利用客观事实等。四是后果上：足以损害他人商业信誉：陈述或散布内容，足以降低社会相关大众或交易相对人对被指摘企业的经营（商业道德，服务质量，商业资信等）评价。

　　原告与被告的经营场所是相互比邻的，原被告之间具有非常强烈的竞争，可以说是我消彼长、彼消我长，任何足以影响一方的事由发生，都会使一方受损，另一方受益。被告采用不正当的广告，散布的虚假的情况，故意贬低竞争对手产品，削弱其市场竞争能力，借以抬高自己的竞争优势，客观上使原告企业的人格权和财产权都受到损害，足以降低消费者对其信誉的评价，从而造成或可能造成原告的经营利润的减少或不增加，对此侵权人应负赔偿责任。以维系市场经营主体之间的利益平衡，维护正常的市场经济秩序。

附：

（1）、《广告法》第十二条　广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

（2）、第二十一条　 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告示活动中进行任何形式的不正当竞争。

（3）、《反不正当竞争法》第十四条　经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉，商品声誉。

（作者单位：江苏省徐州市鼓楼区人民法院）