在市场竞争日趋激烈的今天,广告的功能和作用日愈明显,比较广告作为一种特殊而新型的广告,越来越多地出现在市场竞争中，为了更好地规范比较广告，解决比较广告引发的纠纷,笔者认为很有必要对比较广告作以下探讨。

　　一、何谓比较广告

　　比较广告是针对非比较广告而言的,这一概念最早来自于美国。1930年,美国斯特林·格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时,曾以“试试这三种汽车”为题,将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车作了一番比较,首获成功。[1]此后，在许多国家和地区大行其道，成为广告主及广告公司推广产品、抢占市场、打击竞争对手的有力武器之一。比较广告是商业广告之一种，也已实实在在地出现在我国的广告市场上，[2]但现行《中华人民共和国广告法》[3]没有直接使用比较广告的概念。国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》（试行）中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定,但未对比较广告的含义作出明确的说明。对此,欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告无论以何种方式,或直截了当,或以间接方式,或以某种隐含暗指的手段,涉及自己的竞争对手,或提及了其产品和所提供的服务项目,即构成了比较广告。加拿大将比较广告定义为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其它产品相比较。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵,但略显简单。笔者认为,比较广告可以界定为：同行业的商品经营者或服务提供者，在商业广告中用自己的产品或服务质量、性能、用途等与同行业的竞争对手或同类产品、服务进行比较，以便说明自己产品或服务质量方面的优势，赢得更多市场份额，从而达到占领市场的目的的广告。其中应注意:1比较广告的比较者与被比较者必须是的商品经营者或服务的提供者，即比较主体具有对应性；2 比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务,即比较之处具有可比性；3对比较的内容应以具体事实为基础,且应对此作出相应的证明,即比较内容具有客观性；4 比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势,从而达到占领市场的目的,即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件。

　　二、比较广告的分类标准。

　　比较广告根据不同的标准，可以有很多种类型。比如：

　　（1）以经营者所采取的比较方式为标准，比较广告可以分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告是是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告；间接比较广告是指是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。

　　（2）以比较广告的内容为标准，比较广告可以分为真实的比较广告、虚假的比较广告和部分真实部分虚假的比较广告。真实的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容都是客观事实，并且有相关资料予以证明。虚假的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容是虚构的或者凭空捏造的。部分真实部分虚假的比较广告是指经营者在广告中的内容既有真实的，也有虚假的，这种类型的比较广告在实践中是最多的，也是最难认定的，其法律适用也是最复杂的。

　　（3）以比较广告的传播媒介为标准，比较广告可以分为电视比较广告、录音比较广告、文字比较广告、网络比较广告等等。其中以文字比较广告最为多见，当然网络比较广告的发展势头似乎更快。

　　三、世界各国的比较广告立法简介

　　考察世界各国对比较广告的立法模式,无外乎两种:一是禁止主义。这些国家多是欧共体的一些国家,如西班牙、德国、法国、希腊、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为“比较性广告属不实广告,这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”,因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为,禁止比较型广告。《比利时广告法》规定:禁止使用毁坏竞争对手名誉的比较型广告,也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号。二是允许兼限制主义。一些国家和地区允许比较广告的存在,但在法律上作了一些限制性规定。但对限制的范围规定,各国的做法、侧重点又不一样,《英国广告活动准则》第22条规定:对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的,而且保证消费者不会被误导。使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。但英国对药品比较广告却是禁止的。《英国医药广告标准法典》规定:药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指示但可以判明的药品;不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性。加拿大的广告法律规定比较广告应符合一般广告的基本原则:公平、真实。除此之外,还对比较广告作了特殊要求。《加拿大广告准则》规定:比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持;使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则,应尽可能具体,若无法证明,就不应使用。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争,又能给消费者提供更多的信息,《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》中规定:对比产品应是市场上存在的作为有效竞争的产品。《联邦贸易委员会法》明确规定:任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符,备有凭据,违者属虚假广告。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性,但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则,对比的内容应以具体事实为基础,而不得以不正当手段选择对比点。”我国台湾只允许做具体比较型广告,《电视广告制作准则》规定“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌,并应检附有关机关或团体的证明文件”。我国香港地区允许比较广告的存在,《香港广告商会广告实施条例》规定:用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求,还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。

　　四、比较广告的国内立法基础

　　我国立法对于比较广告基本上没有加以调整，只是在广告法中笼统地规定“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”、“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务，从反面理解可以认为，如果竞争对手的商品或者服务本身确实存在质量缺陷和差距，则不存在“贬低”的情形，而是提供真实有效的信息，这种行为应当予以肯定，也利于经营者努力提高自身质量。如果商品或者服务本身存在缺陷却不允许对外公开陈述，无疑于是保护落后、鞭笞先进，与市场经济的发展要求格格不入。所以，对于比较广告的存在，立法上不应当简单地予以禁止，而应当通过制订规则、设置“禁区”，对不违反社会公共利益的比较广告行为予以放行。

　　虽然我国立法层面上对于比较广告的规定几乎是空白，但行政规章层面上对比较原则、比较内容和比较方式等方面却进行了必要的尝试。如国家工商行政管理局1993年发布的《广告审查标准（试行）》第四章明确提出了比较广告，并对其作了法律规范。如《标准》第31条规定：“比较广告应符合公平、正当竞争的原则”。第32、34条规定，“比较广告的内容，不得涉及具体的产品或者服务，不得采用其它直接的比较方式。”、“对一般性同类产品或者服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。”、“比较广告的内容，应当是相同的产品或者可类比的产品，比较之处具有可比性”。《药品广告审查标准》、《医疗器械广告审查标准》以及《食品广告发布暂行规定》等行政规章上也有类似的规定。

　　从我国有关行政规章的规定以及司法实践中可以看出，我国并不禁止比较广告，也根本没有必要禁止，只是对直接比较广告原则上认定违法。但上述行政规章的效力当然低于广告法，因此，在司法实践中，关于比较广告法律适用问题的争议颇多，也是一个不可回避的事实。这样，比较广告的及早立法也就显得更加重要和迫切。

　　五、我国比较广告的合法标准

　　比较广告除了必须遵守一般广告应具备的公平原则，真实、合法原则，诚实信用原则等三项基本原则外，还必须符合自身应有的特殊标准。我国《广告法》虽然没有直接使用“比较广告”这个概念，但有关于禁止进行某些比较的规定。[4]此外，国家工商行政管理局、卫生部发布的《药品广告管理办法》也有此类禁止性规定。[5]关于比较广告的合法标准，我国其他的法律、法规涉及的不多，但其他一些国家和地区关于这个问题的立法规定有许多是值得我们借鉴的。

　　我国香港特别行政区1990年1月修订的《电视行为法》第7条规定，比较广告不得含有贬低性宣传，且应当避免使用“最好”、“最成功”、“最安全”或者“使用任何包含有与其他产品进行比较的类似的未经证实的最高级形容词”。香港委任的广告代理人协会规定了包括比较广告在内的《广告标准法》实施标准。该实施标准规定，比较广告所进行的比较如果符合以下条件，就是合法的：（1）清楚、真实且可证实；（2）以平等为基础；（3）可通过研究或其他的统计证据证实和支持；（4）公平、合理且没有对被比较对象进行贬损。

　　印度的《垄断与限制行为法》第36条规定，比较广告不得进行虚假的、误导性的比较，也不得对其他竞争对手的产品或者服务进行贬损。

　　日本的《反不正当奖赏和易于误解陈述法》（以下简称《陈述法》）第4条规定，如果误导性陈述使消费者产生错误的印象，即“认为其产品压倒优势性地优于竞争对手的产品”，那么这样的产品描述或者销售用语就是误导性陈述。法律禁止发布这样的广告，但并不禁止或者限制广告主进行的正当比较。1987年4月21日，日本公平交易委员会发布了《比较广告指南》。该指南描述并澄清了《陈述法》的立法意图，且规定了比较广告的有效条件：（1 ）在广告中提出的主张必须能够被客观证实；（2）用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；（3）用以进行比较的方法必须是公平的。

　　韩国将比较广告分为“批评性比较广告”和“寄生性比较广告”。批评性比较广告将广告主的产品与竞争对手的产品进行直接比较，以揭示出后者在质量、价格方面的缺陷，可能给被比较产品的商标造成不必要的损害。寄生性比较广告是更为精细微妙的一种比较广告，它通常不进行直接的比较，而是将广告主的广告产品与已经具有了良好信誉的产品联系在一起，借后者推销自己。韩国《不正当竞争行为防止法》第2条规定，明确表示此种产品为彼种产品，或者在产品上或广告中所作的说明引起人们对该产品的质量、内容、生产方法、用途和数量产生误解……的行为，构成不正当竞争。

　　综合上述一些国家和地区关于比较广告合法标准的分析，可以将比较广告的合法标准归纳为以下5条：（1）比较广告不得对竞争对手的企业、产品、服务或者商标等进行诋毁、贬损或攻击；（2 ）比较广告所提出的主张应以已被证实的数据为基础，且该数据在广告发布时仍然是有效的；（3）用以对比的方法必须公平、合理且真实；（4）所选择的被比较对象与广告中的产品或服务必须大体属于一个类别，且彼此具有可比较性；（5 ）不得滥用消费者的信任或者利用消费者经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或者引人误解的比较。不符合这些标准的比较广告，就会受到限制或者被禁止。

注释：

[1]孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第316页

[2]如，“宁城老窖，塞外茅台”即为一条比较广告。

[3]我国《广告法》于1994年10月27日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上通过，自1995年2月1日开始生效。

[4] 我国《广告法》第4 条第（三）项规定：“药品、医疗器械广告不得……与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较。

[5]国家工商行政管理局、卫生部1992年6月1日发布的《药品广告管理办法》第16条第（二）项规定：“药品广告不得含有……贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价”。

（作者单位：江苏省吴江市人民法院）