内容摘要：社会经济和大工业的发展，在民事活动领域中，出现了越来越多的侵害国家利益和社会公益的违法行为，这些违法行为往往由于诉讼主体缺位或受害人无力诉讼等原因，而得不到处置，所以在民事诉讼法上，有必要呼吁民事公诉制度的回归。本文主要论述了我国民事公诉的必要性、可行性以及民事公诉中需要特别注意的几个原则。

　　关键词：民事公诉　　 诉权　　　有限起诉

　　民事公诉，即国家公诉机关（在我国应为人民检察院）以国家或公共利益代表的身份就社会中的某些民事违法行为向审判机关提起民事诉讼的活动，也称为民事检察诉讼或公益诉讼。民事公诉制度无论在国外还是国内都已不是新制度，无论是大陆法系还是普通法系，都有相当多的国家规定了民事公诉制度，即赋予国家法律监督机关对某些民事违法行为以起诉权和参诉权。我国在新中国成立后至《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁行前的法律制度中，也有很多关于检察院提起民事诉讼的明文规定，并在实践中取得了相当的成果。但是由于当时的实际情况，立法机关在最后通过《民事诉讼法（试行）》之前，删除了分则中的有关内容，只在总则中保留了检察机关对审判机关的民事审判监督权的原则性规定。[①]1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》也是沿袭了《民事诉讼法（试行）》的该原则性规定，未再明确规定检察院的民事起诉、参诉权。然而这并不意味着在我国，检察院没有必要被赋予民事诉权，也不是说检察院的民事诉权没有法律依据。

　　一、民事公诉的必要性和可行性

　　（一）民事公诉的必要性

　　1、民事诉讼的目的。检察院享有民事诉权的必要性首先是基于民事诉讼的根本目的。关于民事诉讼的目的，主要有权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、[②]利益保障说[③]等理论。笔者认为，民事诉讼制度的产生，不是私法主体意志的产物，而是国家意志的体现，国家用法律规范民事诉讼的目的，主要是给私法主体解决民事活动领域内的纠纷提供一种合理途径，通过这一途径达到定纷止争、化解当事人之间的矛盾，从而在根本上维护社会整体秩序的目的。因此，从当事人（自然人和社会组织）的角度来说，民事诉讼（活动）的目的是为了维护或者保障自己的权利和利益，解决纠纷；从国家的角度分析，设置民事诉讼制度的目的则是维护社会秩序，从终极意义上说也是一种自身利益。

　　2、民事公诉的必要性。虽然通过私法主体（自然人和社会组织）之间的民事诉讼可以化解相当多的社会矛盾，然而私法主体之间的民事诉讼并不能充分维护作为整体的社会和国家的利益。在社会民事活动中，有相当多的民事活动侵害了国家和社会的利益，而私法主体却不愿或不能提起民事诉讼，例如私法主体恶意串通损害国家利益的活动，因没有直接涉及到具体个人和单位的利益，所以就没有人提起诉讼，维护国家利益；再如公害行为和垄断行为，因为单个的个人或组织往往难以与违法行为或者侵害行为的实施者相抗衡，所以即使受损害的是自身利益，也无力维护。而审判权又秉承“不告不理”的原则，所以这些违法或侵害行为发生后，就发生了诉讼主体缺位或诉讼主体不能的问题。而随着现代大工业的发展，社会经济活动的高科技化，民事活动中损害国家/社会整体利益的现象越来越多。从1982年到1992年，国有资产流失大约5000亿元。[④]而1997年一年，全国国有资产流失就有5亿元。[⑤]“作为一个以公有制为主体的国家，如果没有专门的机关对民事活动进行监督，国家利益就完全可能因民事权利的滥用而招致损失；如果没有专门的国家机关代表国家进行追诉，国家的损失就无法挽回，国家利益就难以得到有效的保护。当前国有资产严重流失的现状，恰能说明民事活动缺乏法律监督机制的严重后果。”[⑥]因此，须有一个强有力的国家机关来承担对这些违法行为提起民事诉讼的任务，以维护国家/社会的整体利益。而大多数国家都将这一重任交给了国家法律监督机关——检察机关。

　　（二）民事公诉的可行性

　　1、法律依据。我国宪法第129条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”各国之所以把民事公诉权交由检察机关行使，盖也是基于各国检察机关的这一共性。检察机关作为国家的专门法律监督机关，其不单是监督审判权的运行，而是要监督国家全部法律得到遵守。就民事领域而言，民事法律监督不仅是对民事诉讼法贯彻的监督，更应该是对民事实体法的落实进行监督，即对民事主体从事民事活动的行为进行监督。检察机关的法律监督并不意味着对“私法自治”的违背。因为我国《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”《民法通则》第6条和第7条也分别规定“民事活动必须遵守法律”，“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”由此可见，私法自治也是在国家法律范围内的自治，要接受国家专门法律监督机关的监督。一旦民事主体超越法律规定的范围，滥用“私法自治”的原则，损害国家/社会以及少数无诉讼行为能力又无代理人的个人的利益，作为国家法律监督机关的人民检察院就有权力向法院提起民事诉讼或参与正在进行的民事诉讼，维护国家/社会和特定个人的利益，履行宪法规定的职责。

　　2、力量保障。检察机关作为国家的专门法律监督机关，聚集了一大批优秀的法律人才，能够更出色地完成这一艰巨的任务，而且，检察机关不受“不告不理”原则的约束，可以有更大的主动权。另一方面，作为国家机关的检察机关，其公务活动有强大的国库作为物质保障，这是任何个人和组织都无法比拟的。坚实的物质保障，可以使检察机关免除许多后顾之忧，从而可以与经济领域内实力雄厚的垄断者及公害的实施者（通常是大企业或企业集团）进行有力的对抗，从实质上确保诉讼双方的地位平等。

　 3、国内外的成功经验。新中国自成立之时，就赋予检察机关以民事公诉权。1949年的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》就规定检察机关“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”其后在1950年的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》和1951年的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》中均有类似规定。1954年的《中华人民共和国人民检察院组织法》规定了人民检察院不仅对于人民法院的审判活动是否合法，进行监督，而且对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参与诉讼，第一次以法律的形式明确了人民检察院的民事诉权。在最高人民检察院的指导下，各地检察院在参与和提起民事诉讼中积极努力，取得了初步成绩。人民法院的同志也反映，检察院参与民事诉讼可以帮助法庭正确认定事实，判决也就更有把握些，因而表示积极欢迎检察院参与民事诉讼，并希望将此定为经常的业务制度。此外最高人民法院还制定了规范性司法解释，对人民检察院如何提起和参与民事诉讼的具体程序，作了明确规定。只可惜，这项业务到了60年代中期，由于众所周知的历史原因而被迫中断。[⑦]但是在国外却有许多国家一直保持这一制度，如苏（俄）、英、美、德、日、法、越南以及我国澳门地区，都规定检察院或检察官可以国家利益或社会利益代表的身份，对涉及国家利益、社会公共利益及特定公民利益的民事活动，向法院提起或参与民事诉讼。[⑧]国内外的实践经验，为我国重新构建民事公诉具体制度提供了良好的参考。

　　二、民事公诉应强调的若干原则

　　（一）有限起诉原则

　　所谓有限起诉，即检察机关只对民事活动中的特定违法行为提起诉讼，参与特定的在诉民事案件。其主要考虑为二：一是在我国检察机关已经承担了所有刑事案件的公诉任务，每一个刑事案件都要由检察院审查起诉、提起公诉，对国家工作人员的职务犯罪案件，还须检察院直接立案侦查、预审，而检察机关工作人员又有限，如果工作量过大，起诉和参诉的民事案件过多，那么势必使检察效益下降，所以民事检察工作与其面面俱到而不能，不如突出重点、要点，集中有限的资源办理大案、要案；二是民事活动中的大量纠纷都有直接的利害关系人，这些纠纷，当事人一般可以通过协商或自诉的方式自行解决，无须检察机关介入。而且大量的民事案件直接涉及的也仅仅是当事人之间的利益，对公共利益并无大害，这这种情况下，检察机关的介入，一则会打破当事人之间的平等诉讼地位关系；另一方面则可能触犯私法自治原则。基于以上实际情况以及国外的实践经验，笔者认为，我国《民事诉讼法》应以双轨制的方式规定民事公诉的范围，[⑨]即一方面概括规定几类事件或案件可以由检察机关提起诉讼或参与诉讼；另一方面列举几种突出的、危害性较大的（尚未构成犯罪）的事件或案件，检察院必须提起或参与诉讼。[⑩]就概括的规定而言，笔者认为，应包括以下几类：第一类是侵害国家利益的事件或案件；第二类是侵害公共利益的事件或案件；第三类是当事人需要特别保护的事件或案件。而需要明确列举的事件或案件在目前则至少应包括：（1）当事人通谋低价转让国有资产的；（2）情节恶劣的垄断行为；（3）侵害广大消费者合法权益的；（4）严重污染环境的；（5）当事人一方无诉讼行为能力又无代理人的。

　　（二）诉讼地位平等原则

　　在民事诉讼中，检察机关虽然是以国家代表或公益代表的身份进行诉讼，但是他首先是民事诉讼的一方当事人，要遵循民事诉讼的基本原则，即诉讼双方诉讼地位平等。因此检察机关在民事诉讼过程中不能对对方当事人及其财产采取任何强制措施，如果认为有必要对对方财产采取保全措施，必须申请法院作出，并由法院执行。如果在民事诉讼活动中发现犯罪线索，必须及时向有关部门反映，如果有必要暂停民事诉讼，并通知法院暂停审理，案件转入刑事诉讼程序，待刑事案件审结后，再继续本案的审理或在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。但是如果刑事诉讼并不影响民事诉讼的进行，则不应该停止民事诉讼。同理，在民事公诉中，检察机关也不能强行向对方当事人取证。检察机关和对方当事人都要遵行民事诉讼的证据规则，对自己主张的事实和请求，提供证据，并按法律规定承担事实真伪不明时的证明责任。但是对案外人掌握的证据，检察机关可以基于国家公职的身份和诉讼公益的目的，以合法的方式（包括必要的强制）要求有关人员出示证据或出庭作证。诉讼地位平等，并不排除检察机关可以就某些案件要求法院优先审理。[11]对于一些至关紧要或有迫切情形的案件，检察院可以向法院出具书面建议，说明理由，要求法院对这些案件优先审理。

　　（三）有限处分原则

　　处分权，是民事诉讼中当事人的一项重要权利，它对于顺利解决纠纷，妥善化解矛盾，都有着相当大的作用。但是，当检察机关以国家代表或公益代表的身份提起或参与民事诉讼时，其是否享有对争议客体的处分权，理论上是有争议的。有人认为检察机关不得处分争议客体，不得与对方达成和解，不得声明放弃权利或者确认权利。[12]其理由盖为，检察机关是国家机关，是由人民选举产生的，其权力与行政权一样，是人民授予的，其进行民事诉讼的目的的为了维护国家利益和社会公益，而不是为了自身利益，因此，其不能享有自由处分权，否则就不能充分维护国家/社会利益。从政治学的角度来说，这种考虑是有理由的，因为检察机关进行民事诉讼不是为了自身利益，然而也正是其不是基于自身利益，所以才有可能关心不够，更何况，繁杂的民事诉讼往往使检察人员疲于奔命，焦头烂额，如果允许其处分争议客体，那么检察机关、检察人员，就有可能在诉讼的攻坚阶段，以牺牲国家利益或者社会公益来换取自身便利。因为，一场民事公诉也就是一场检察机关和违法者的较量，双方都有败诉的可能。双方从切身利益考虑，都有可能达成辩诉交易。然而，民事诉权毕竟不同于行政权，因为行政机关虽然在行政诉讼中不能处分自己的权力，然而在其行使行政权时却享有大量的自由裁量权，同时，民事公讼的目的旨在最大限度的维护国家利益和社会公益。

　　而事实上，检察机关在民事诉讼中，并不是总会完全胜诉，由于主客观方面的因素，检察机关也有可能败诉或不能完全胜诉。为了避免完全败诉或近似完全败诉的不利后果，笔者认为赋予检察机关有限的处分权是明智的。这样可以使检察机关在胜诉能力有限的情况下，根据诉讼情势选择适当的时机与对方和解，从而真正地最大限度地维护国家利益和社会公益。处分权的有限性，一是指能够处分的案件范围有限，即可以明确规定一些案件不能处分；二是处分程序的强制性。例如，检察机关预先公告案情，召开听证会、座谈会等形式，征求公众意见。如美国就规定民事公诉中检察机关/人员可以和被告就案件的处理和诉讼费的开支方法达成和解协议。前提条件是被告停止政府指控的违法行为并得到法院的批准。双方的和解协议必须在提交法院批准前的60日内在“联邦登记报”上公布，同时在受理案件的地区和哥伦比亚特区所发行的报纸上公布，以接受公众监督。在司法部和个人共同提起诉讼的案件中，和解权还受到个人原告的制约，如果个人原告不同意和解，司法部不得单独与被告和解。[13]

　　（四）合理监督原则

　　由于检察机关是国家法律监督机关，不仅要监督私法主体的民事活动，还要监督法院的审判活动。在民事诉讼过程中，检察机关既是诉讼的一方当事人，又是审判活动的监督者。如何处理好检察机关的这两种角色对于保证民事公诉的公正性至关重要。笔者认为，在民事诉讼过程中，检察机关主要是诉讼当事人，是与对方当事人以平等的诉讼地位进行诉讼的。因此，在案件的审判过程中，应当限制检察机关的审判监督权，以免其利用这一权力向法院施加压力，打破诉讼双方的平衡性。因此，笔者认为，在起诉开始后，直至裁判作出前，公诉机关不应就在诉案件的审判问题向法院提出监督意见。如果检察机关认为法院在审理案件过程中有违法的情况，可以在裁判送达后，向上级法院提起上诉或在裁判生效后进行抗诉。[14]关于抗诉，我国司法实践中，凡是检察机关抗诉的案件，人民法院一般都会开庭审理。[15]笔者认为，在民事诉讼中，这种做法是极为不合理的，因为《民事诉讼法》规定，当事人申请再审应由法院决定，而检察机关在民事公诉中与对方当事人诉讼地位是平等的，若允许检察机关无限制的抗诉，显然有违诉讼地位平等原则，并且容易给对方当事人造成讼累，同时也影响法院裁判的既判力，进而影响法院的权威。因此，我们首先要在《民事诉讼法》中规定检察机关民事公诉的上诉权；其次要限制检察机关的抗诉权，规定抗诉次数，检察机关不得滥用抗诉权；再次是按照抗诉制度的设置宗旨，严格将抗诉活动限制在原审法院的上一级法院和原起诉或参诉检察院的上一级检察院之间。

注释：

[①] 参见杨立新著《民法判解研究与适用》（第五辑），中国检察出版社2001年版，第227—233页。至于何谓“当时的实际情况”，杨教授未说明，笔者也无从得知。

[②] 参见李祖军著《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第102—152页。

[③] 参加李祖军著《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第155—200页。

[④] 见1995年12月4日《经济日报》，转引自韩志红、阮大强著《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年版，第12页。

[⑤] 转引自张晋红、郑斌峰：《论赋予检察机关民事诉权的法理依据》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版。

[⑥] 张晋红、郑斌峰：《论赋予检察机关民事诉权的法理依据》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版。

[⑦] 资料参见杨立新著《民法判解研究与适用》（第五辑），中国检察出版社2001年版，第227—231页。

[⑧] 参见杨立新著《民法判解研究与适用》（第五辑），中国检察出版社2001年版，第237—241页。

[⑨] 关于民事公诉的范围，有的国家采列举式规定，如德国；有的国家采概括式规定，如美国、阿尔巴尼亚；有的国家则采双轨制，如法国。参见张智辉、吴孟栓：《2001年检察理论研究综述》，载《国家检察官学院学报》，2002年第2期。

[⑩]之所以建议采双轨制，一是因为有些违法行为，如侵犯国有资产、垄断等行为在现实中已有很大的危害性，必须规定检察机关提起或参与诉讼，以维护国家利益和社会公益；二是社会不断发展，各种违法现象都有可能出现，作一些概括式的规定，可以由检察机关根据形势作出决定，及时的对付违法行为。

[11] 参见赵许明：《美国民事检察诉讼制度及其价值分析》，载《国家检察官学院学报》，2002年第2期。

[12] 张智辉、吴孟栓：《2001年检察理论研究综述》，载《国家检察官学院学报》，2002年第2期。

[13] 参见赵许明：《美国民事检察诉讼制度及其价值分析》，载《国家检察官学院学报》，2002年第2期。

[14] 需要说明的是，我国现行《民事诉讼法》中并没有规定检察机关的上诉权，应该说这是一个缺陷。我国现行《民事诉讼法》总则虽然规定了人民检察院对人民法院审判权的监督，但是分则中却只规定了抗诉权，而抗诉只能在裁判生效后提起，这是不完整的；并且在实践中，大多数抗诉案件仍然在原审法院和其同级检察院之间进行，这也是违背抗诉制度原理的。人民检察院的审判监督权理应包括上诉权，惟有如此，才能及时有效地进行监督，维护国家利益、社会公益和个人权益。参见参见杨立新著《民法判解研究与适用》（第五辑），中国检察出版社2001年版，第296页，王利明著《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第500页。

[15] 关于这个问题，最高人民法院在1995年曾有批复：上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原裁判是判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理；原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理。见《诉讼法律手册》，法律出版社2002年版，第603页。

（作者系中国核工业建设集团公司法律顾问）