内容摘要：抽象行政行为问题是我国行政法学界一直很关注的问题。特别是加入WTO以后，我国行政机关的抽象行政行为的规范性进一步受到了质疑。如何对我国的抽象行政行为进行概念、范围的界定以及如何对其进行规范并提供相应的救济途径就需要我们进行研究并提出一些有效的措施。

　　关键词：抽象行政行为　听证程序　行政复议　行政诉讼

　　在我国行政法中对行政行为的分类中，最主要的就是抽象行政行为与具体行政行为的划分。随着现代行政的发展，行政现象日益复杂，行政法律关系也渐渐复杂化。关于抽象行政行为的救济问题开始引起人们的关注，特别是我国加入WTO后，世贸组织要求其成员国行政公开，特别是我国的“红头文件”的公开。此外，根据有权利就应当有救济的原则，我们对抽象行政行为给相对方的权利造成的侵害应该给与相应的救济。我国的《行政复议法》、《国家赔偿法》将部分抽象行政行为纳入了受案范围。我国的行政诉讼也应将其适当的纳入行政诉讼的范围。同时，我们还应该建立相应的制度，为抽象行政行为的作出规定相应的、法定的程序来规范抽象行政行为。

　　一、抽象行政行为的概念及其范围

　　抽象行政行为是一个学理概念，在我国行政法领域对于抽象行政行为的定义，至少有30多种，这些定义的一个共同特征是企图划定一个抽象行政行为的边界，以便区分具体行政行为和抽象行政行为。通说认为抽象行政行为，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。

　　关于抽象行政行为的范围，有学者认为我国的抽象行政行为等同于行政立法行为。其依据是《立法法》第二条“法律、行政法、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”。因此，抽象行政行为不包括制定规章以下的规范性文件的行为。但我国目前的行政立法行为显然是指国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的行政规章，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的使得人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府制定发布行政规章的行为。而我国绝大多说的学者认为，法律、法规明确授权的行政机关制定规范性文件的行为也属于抽象行政行为。将抽象行政行为等同于行政立法行为是极为不妥的，它会造成诸多问题。至少会造成如下问题：（1）对行政立法进行了过大解释，扩大了行政立法行为的范围，必然导致时间中行政立法权普及化、部门化和地方化，影响行政法制的完整和统一；（2）这种“等同”完全排除了在行政立法行为和具体行政行为之间环节的存在，意味着行政机关除了立法，就只能采取具体行政行为，极大地限制了行政机关的职权，使得行政行为单一化、简单化。我国理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。

　　二、作出抽象行政行为过程中的相关制度

　　听证程序

　　一般认为,行政听证程序是指行政主体在作出涉及有关当事人权益的决定时,必须先听取对方意见的一种法定程序。其基本目的在于尊重行政相对人的法律人格,保证行政处理决定的合法性与公正性,事前防范侵犯行政相对人合法权益的行政行为发生。世界上有许多国家都建立了行政听证制度,其中以美国最为发达。

　　我国在《中华人民共和国行政处罚法》中首次规定了行政听证程序。这是我国行政法制建设的一次很有意义的突破。在听证范围问题,在具体行政行为中,除了目前《行政处罚法》规定的几类重大的行政处罚实行听证之外,其它的一些涉及行政相对人的重大权益的具体行政行为,如限制人身自由的各种具体行政行为、较大数额的行政收费、行政许可等是否需要实施行政听证程序?我国行政机关大量的抽象行政行为是否也有必要或可能实施行政听证制度? 目前，法学界许多学者和实际工作者对行政听证程序的发展给予很大的关注。我们着重探讨一下对抽象行政行为是否有必要进行听证。

　　从我国情况看,在《行政处罚法》确立对行政处罚的听证程序以前,尚无法律、法规或规章对抽象行政行为实行听证作出明确规定。但在《行政处罚法》施行之后,有些地方行政主管部门开始了对抽象行政行为进行听证的实践,甚至作出了有关听证的具体规定。如1997年4月23日,福建省物价委员会就确定福州市居民使用管道混合气的收费价格问题专门举行了听证会。参加听证会的物价决策官员认为:听证会上的意见“对于我们科学合理地确定福州管道混合气价格很有帮助。”再如江苏省物价局今年则制定了专门的《江苏省公用事业价格决策听证暂行办法》。④这些都反映了一些行政机关对在抽象行政行为领域实行听证制度的的实际探索和积极态度。

　　在国外,听证制度较为发达的国家如美国、日本等,是将行政听证制度运用于制定法规等抽象行政行为中的。在美国,行政机关制定行政法规一般都要经过听证程序,但听证又分为非正式程序和正式程序即审判式听证两种。非正式程序是行政机关在法规制定中,先将其所要制定的法规草案或其主要内容予以通告公布,供公众了解和评论,行政机关可以接受书面或口头意见、采取非正式的磋商、会谈、咨询以及其它方式来听取公众意见,最终考虑公众意见来制定法规。在这一点上,我国有关制定行政法规、行政规章要求广泛听取有关方面的意见与之是有相似之处的。但在行政立法中实行听证制度与一般性地听取社会各界的意见是有重大区别的：听证(无论是正式听证或非正式听证)是一种严格的法律制度,它对行政立法机关的立法活动是有约束力的,未经听证的行政立法将是无效的。如美国将法规草案或其主要内容向公众通告就是一种法定程序的规定,未经这一过程而制定的法规,将因程序上的严重缺陷而不能生效。⑤而行政立法中一般性地征求公众意见可由行政立法机关根据情况自行决定,无论是否采取均不影响其立法活动的效力。据此而言,我国到目前为止还不能说已建立了对抽象行政行为的听证法律程序。正式听证程序则在方式上更为严格,它是行政机关在制定某一法规之前要举行专门的审判型听证会,由有关当事人到会提出意见及其证据并与行政机关进行口头辩论,听证所作的记录将是制定该法规的根据。在美国,制定行政法规主要采用非正式程序,只是对一些法律特别规定要举行审判型听证的法规制定,才运用正式听证程序。⑥在日本,对于法规命令的制定程序没有一般性的听证程序规定,但有时要求:“制定某些命令应经过听取审议会意见(公害补偿法第60条第2款)、如开公听会、听取有关人员及一般公众的意见(景表法第5条)”。⑦在我国,对抽象行政行为是否有必要广泛实施行政听证程序,这要根据行政听证的功能并结合我国抽象行政行为的特点和实际状况来考虑。听证程序作为一种现代行政的民主法律制度,其功能在全部行政程序中是非常独特的。这些主要表现为:首先,在行政活动公正与效率的价值取向上,它偏重于确保公正,兼顾效率,有时甚至在一定程度上要牺牲效率。其次,在程序与实体的关系上,这一程序的作用并不在于保证行政实体权力的实现,而是主要在于保障行政相对人的合法权益,即它是有利于行政相对人的,它是通过赋予行政相对人听证权利形成一种外部约束力,以抗衡行政权力的恣意使用,保证行政行为的合法、合理性,并阻止违法行政行为的生成。可见这一程序与行政程序中的其它步骤诸如立案、调查、取证、执行等在功能上是不同的,后者是偏重于实现行政实体权力,偏重于有效实现行政目标。最后,听证程序对行政行为违法的防范是事前的,这便使它不同于行政复议和行政诉讼等事后救济程序。结合以上抽象行政行为的特点和行政听证的功能来分析,抽象行政行为是有必要进行听证程序的。

　　在我国对抽象行政行为进行听证的原因有：第一,抽象行政行为通常是规定人们的行为规范,规定和分配人们之间权利义务的活动,这一活动的本质和宗旨就是要求公正、合理地分配权利义务,而听证的重要功能就是保障公正,是在全部行政程序中确保公正的最主要步骤。第二,行政法规、行政规章等行政立法行为，这些行为的权力起源于国家立法机关(议会)的委托和授权,其结果使立法方式发生了重大改变。议会立法是代表协商讨论后以民主表决的方式决定法案的通过,而委托和授权给行政机关之后便基本成为由行政机关单方作出决定的方式,即它并非是各有关利益方协商合意的结果。而且,在行政机关内部,行政立法最终的形成上有时还采取的是首长个人负责制而不是少数服从多数的合议制,因而在民主性上远不会或权力机关的立法,由此它容易产生只站在行政主体自身立场而轻视相对人利益的结果,也容易产生个人专制立法。这种立法在高效上是有优点,但它极容易侵犯相对方的合法权益。而在行政立法中运用听证程序则能在很大程度上弥补这种不足。听证程序可以使行政相对人参加到与自己的利益密切相关的立法过程中，在一定程度上可以体现相对方的意志。第三,抽象行政行为针对的是广泛而不特定的对象,而且能反复适用,一旦其不公正、不合理,对以后产生的危害性将是普遍而长远的,即使将来能通过一定的法律程序得到救济也将造成一些大的损失,国家为纠正这种危害所负出的代价也比较巨大。而行政听证制度,根据其功能能够事前防范这种结果。

　　如何在我国建立适合我国国情的抽象行政行为的听证程序。我们应该考虑如下几个方面的问题。关于听证范围问题。听证程序虽然能够体现一定的公平、公正的价值，但如果事事都必须经过听证则会牺牲行政效率。因此，我们必须对听证范围进行界定。首先，凡不涉及公民、法人或其他组织较大权益的抽象行政行为,都不必确立听证程序。如行政机关的内部抽象行政行为,只涉及公民、法人或其它组织很小数额的收费(如清洁费等)或罚款等,因为这类抽象行政行为没有涉及或较小涉及公民、法人或其他组织的权益,同时,与《行政处罚法》规定的对行政处罚的听证范围也做到大体一致。对涉及公民、法人或其他组织较重大权益的抽象行政行为,如果有一定的方法和措施能明确、及时地防范和纠正的,也不必硬性确定听证程序。如对执行性的抽象行政行为就可如此。此外,紧急事项例外。对于虽涉及公民、法人或其他组织的重大权益,但属于在国家政治、经济、军事等方面因情况紧急而及时作出重大调整的抽象行政行为,根据行政法的应急性原则,则不应采取听证程序。关于听证方式的问题。我国的抽象行政行为的听证程序应借鉴美国的非正式听证程序。

　　（二）行政公开程序。

　　抽象行政行为的公开包括两个方面，即抽象行政行为作出过程的公开和结果的公开。其作出过程的公开有听证制度保障。我们所要说的是抽象行政行为结果的公开。这与保障行政相对方的知情权相适应。特别是我国加入WTO以后，世贸组织要求其成员方必须将其行政法规、规章及规章以下的规范性文件公开并建立相应的咨询制度。避免“红头文件”对相对方造成损害，而相对方却对其一无所知。从制度上进一步保障行政相对方的知情权。

　　除以上述两种程序制度外，还有许多制度应该进行完善，如应该在作出抽象行政行为时结合具体的实际情况，并向权威的专业人士进行咨询。总之，在我国必须建立相应的制度保障我国的抽象行政行为的合法性、合理性。

　　三、相应的救济制度

　　依据“有权利就应该有救济”原则，针对抽象行政行为造成的侵犯相对方权益的行政纠纷应当提供相应的救济方式。当前，我国的《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。如《行政复议法》第七条规定可以对国务院部门的规定、县级以上各级政府及其工作部门的规定、乡（镇）政府的规定进行行政复议，但仍然排除了对国务院部门规章和地方政府规章的行政复议。我国的《国家赔偿法》将部分抽象行政行为纳入了诉讼的范围。《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。采用“违法原则”，而非“审查具体行政行为的合法性”原则，而“违法行使职权”既可能通过违法的具体行政行为表现出来，又可能通过违法的抽象行政行为表现出来。国家赔偿法实质上已经过大了司法机关对审查监督范围。但我国的《行政诉讼法》及《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中都将抽象行政行为排除在诉讼的范围之外。

　　由于我国的行政诉讼制度还在进一步的发展过程中，因此诉讼范围不宜过分宽泛。但我国的《行政诉讼法》应当与我国的《行政复议法》、《国家赔偿法》的规定相适应，将部分抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。其必要性表现在（1）人民法院作为国家审判机关的宪法地位决定了可以将抽象行政行为纳入受案范围，保证法院审判权的完整性。（2）我国实行人民代表大会制度，但这种法制并不排除法院审查抽象行政行为的合法性。⑧（3）从抽象行政行为与具体行政行为的共性及其在行政管理活动中运用的实际情况出发，决定了抽象行政行为应接受司法审查监督。⑨（4）从司法实践来看，法院无审查抽象行政行为职权，便无从审理行政案件，不利于保障行政相对方的合法权益。（5）根据WTO有关司法审查的规定，成员方政府的部分抽象行政行为，如行政法规、部门规章、政府规章、具有普遍约束力的决定、命令等，将纳入到法院的司法审查范围；部分终局行政裁决行为将纳入到法院的司法审查范围。这些都要求我国的行政诉讼的受案范围应当进一步得到扩展。

　　此外，外国的经验也为我们提供了可借鉴的范本。例如，法国行政法院可以受理公民对条例质疑的案件，利害关系人如果认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对本案不能适用。⑩日本行政法学者认为撤销诉讼是请求撤销“属于行政厅处分及其它权力行使的行为”，这些处分就包括直接具体地决定国民权利的法令及条例，但这些法令和条例必须是具有“纷争的成熟性”，即已至最终决定的终局阶段。对于英美国家来说，有所谓的“推定可审查原理”（Theory of assumption of reviewability），即凡是法律和司法判例不排除审查者，都可以推定为法院可对行政机关的任何行为进行审查。

　　根据以上的分析，我认为我国的行政诉讼法应将抽象行政行为适当的纳入受案范围，加强对抽象行政行为的司法监督，进一步保障行政相对方的合法权益。同时可以督促行政主体在作出抽象行政行为时能够依据法定的职权、法定的程序。降低抽象行政行为的违法性和不合理性。这同时也保证了行政诉讼法与行政复议法在对抽象行政行为的规定范围上的一致，保证了法律规范的统一性。

　　此外，我国还对抽象行政行为进行立法监督。我国《立法法》第88条中规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。省、自治区的人民政府有权改变和撤销下一级政府制定的不适当的规章。

注释：

① 马原主编：《行政审判实务》，北京师范大学出版社 1993年版，第51页。

② 应松年主编《行政行为法》，人民出版社1992年版，第755页，方世荣《论具体行政行为》武汉大学出版社1996年版，第88-90页。

③ 参见《经济日报》1997年5月14日。

④ 参见《中国经济时报》1997年7月9日。

⑤ 参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第360页。

⑥ 参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第366页。

⑦ [日]南博方:《日本行政法》,杨建顺等译,中国人民大学出版社1988年版,第53页。

⑧ 江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社 1989年版，第65页。

⑨ 高鸿：《抽象行政行为可诉性研究》，载《行政法学研究》1997年版第3期。

⑩ 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第145页。

　杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第727页、第730页。

参考书目：

1、《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》　 张树义主编.北京:中国政法大学出版社出版,2000年版。

2、《行政法与行政诉讼法》　 姜明安主编.北京:北京大学出版社　高等教育出版社出版，1999年版。

3、《行政法学新论》　 应松年主编.北京：中国方正出版社出版，1998年版

4、《法国行政法》　 王名扬著．北京：中国政法大学出版社，1988年版

5、《日本行政法通论》，杨建顺著．中国法制出版社，1998年版

（作者单位：河南省舞阳县人民法院）