独立董事制度，是我国在上市公司内部监督机构——监事会不能充分发挥法定作用的情况下，借鉴国外的经验而创设的。创设该制度的目的在于进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作。这在证监会制订的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中有明确的规定。但从目前的实际情况来看，独立董事的独立监督作用并没有得到充分的发挥，创设该制度的目的还远远没有达到。笔者认为，这在一定程度上是由我国独立董事制度本身存在的一些问题造成的，这些问题如得不到妥善解决，创设该制度的目的就不可能真正得以实现。有鉴于此，笔者拟就此试作探析。

　　一、独立董事制度移植的问题

　　（一）独立董事制度移植的主体问题

　　独立董事制度起源于英美公司法，并非我国本土的法律制度，如今虽然被我国借鉴使用，但是仍然无法在现行法律、法规中找到依据。目前，支撑该制度的规范性文件仅有上面提到的《指导意见》和由证监会和国家经济贸易委员会联合制订的《上市公司治理准则》。而这两个文件从制订机关来看，只属于部门规章。这种把外国的法律制度，拿过来“洋为中用”的行为，实际上是一种法律移植行为。正如有关法学理论指出的那样，法律移植作为法律发展的一种非常重要的手段，是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。”（沈宗灵：《论法律移植和比较法学》，《外国法学译评》1995年第1期第1页。）“它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。”（姚建宗：《法的移植》，张文显主编，高等教育出版社和北京大学出版社于1999年联合出版的《法理学》第160页。） 概言之，法律移植就是一个国家出于发展本国法律的目的，将其认为对本国法制建设有益的外国法律拿来，并根据本国国情对其做适当的调和、修整，使其与本国法律制度融为一体的活动。而一个国家要想把某外国法律制度转化为国内法律制度，除了由国家的最高权力机关通过立法来进行之外，别无他途。因此，法律移植实际上是一种立法活动。既然如此，移植独立董事这一法律制度，就应该由我国全国人大及其常委会依照《宪法》及《立法法》的规定来进行，而不应该由证监会和国家经济贸易委员会来进行。所以，笔者认为由证监会和国家经济贸易委员会来作移植独立董事制度的主体显然是不适当的。因为“名”不正，所以“言”不顺。于是独立董事制度执行起来未免显得有些底气不足，力度不够。这一点已经从目前独立董事制度的执行情况中得到证明。

　　（二）独立董事制度移植的本土化问题

　　法律移植涉及的另外一个问题就是本土化。如果一个法律制度只是被移植过来，而没有被本土化，那么就会发生象器官移植一样的排异反应——因无法融入本国的法律体系而与其他法律制度发生冲突。而我国对独立董事制度的移植恰恰发生了这样的排异反应：无法与中国现行的法律制度实现成功对接，进而实现本土化。笔者认为之所以会出现这样的结果，是因为现有的关于独立董事制度的规范性文件效力层级过低，与其他相关法律的效力层级不在同一水平线上；同时又无法从其上位法（如《公司法》、《证券法》等等）中为其找到依据；而且在现有的公司治理结构框架内，独立董事与监事会在职能上还存在着不可避免的冲突（同是行使监督权，二者之间如何分工，二者的侧重点分别为何？）。由于无法实现本土化，独立董事制度在我国就成了“无源之水”、“无本之木”。试问这样的制度怎么能够呈现出勃勃生机呢？既然本土化是法律移植不可缺少的一个环节，那么独立董事制度的本土化也就应该由我国全国人大及其常委会来实现。实际上，依照法律规定也只有全国人大及其常委会才能通过立法活动，使独立董事制度与现行的相关法律制度实现成功对接（如通过修改《公司法》、《证券法》等法律，将完善后的独立董事制度纳入其中等等），在根本上解决独立董事制度本土化的问题。

　　二、独立董事任职条件的问题

　　目前，我国很多上市公司聘用的独立董事，有一定比例是从证券监管部门离职、退休的人员。上市公司之所以愿意聘用这类人员，在很大程度上是因为他们与原来所属的监管部门之间的联系，并不会因离职、退休而中断，他们对证监会或证监局依然有着一定的影响力。这些联系和影响力无疑对上市公司的运作（而不是规范运作）有利。故而，二者各取所需，乐此不疲。笔者认为，这种情况的存在对证券监管部门对上市公司进行有效监管非常不利。因为，这些离职、退休人员，往往会利用其联系与影响力对正常的监管工作进行干扰。这在目前对上市公司的监管不是很到位的情况下，无疑于雪上加霜。而在《指导意见》中，并没有针对此种情况，作出相应的限制性规定。

　　有鉴于此，笔者认为，对上述离职、退休人员担任独立董事的条件作出适当的限制是非常必要的。即可以规定从证券监管部门离职、退休的人员，在离开监管部门一定年限内，不得担任上市公司的独立董事。这样的限制在律师代理业务已经有所体现，而且取得了良好的效果，因此也是非常可行的。

　　三、独立董事责任追究的问题

　　现行的独立董事制度并没有对独立董事的责任追究问题，特别是对独立董事怠于行使职权的责任追究问题作出专门规定。这无疑是独立董事制度设计的一大缺欠。该缺欠的存在不仅意味着独立董事在违法、违规时，得不到应有的“罪当其过”的惩罚，同时也意味着独立董事不必为自己的碌碌无为，而付出任何代价。这在当前独立董事本来就“三缄其口”的情况下，对上市公司的规范运作无疑是非常有害的。

　　有鉴于此，笔者认为，目前对独立董事责任追究的问题作出专门规定是迫在眉睫的。同时，在规定中还应该特别强调：独立董事如因怠于行使职权造成严重后果的，除了应该承当相应的赔偿责任外，还将被终身取消担任独立董事的资格。这样的“紧箍咒”一上身，独立董事们就无法再作“花瓶董事”和“太平董事”了。

（作者系兰宝科技信息股份有限公司法律顾问）