公益诉讼随着一些直接关系国家利益和社会公共利益的案例的出现和引起的广泛社会关注，近年来逐渐成为一个司法热点话题。遗憾的是，在我国，公益诉讼在立法和司法方面与许多国家相比严重滞后，使法律对一些损害国家利益和社会公共利益的行为“鞭长莫及”，放纵和滋长了一些违背公益的违法行为，司法功能未能得到有效发挥。当前，加强公益诉讼制度研究，尽快从立法和司法上建立、完善行政公益诉讼制度，依法维护国家利益和社会公共利益已成当务之急。

　　一、行政公益诉讼[i]概述

　　就诉讼活动的救济对象和行为模式而言，诉讼包括公益公诉、公益私诉、私益公诉、私益私诉，前两者即为公益诉讼。在实践生活中，侵害国家利益、社会公共利益的行为不在少数，所以说缺乏了公益诉讼的诉讼制度是不完整的诉讼制度。关于行政公益诉讼的概念，存在否认说和肯定说两种观点：

　　否认说认为，公益诉讼实际上是行政诉讼的一种。公益诉讼的提法是我国行政法学者的独有见解，域外均未见有阐释者。公益诉讼是我国学者在谈论行政公诉时制造的“概念”。英国讲越权之诉，美国讲司法审查的范围，大陆法系一般按照法院的管辖权进行分类，诸国均未发现以诉讼标的为基准命名的公益诉讼。

　　肯定说又可具体分为广义论和狭义论两种观点：其一，广义论认为是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益（“广义论”的另一种说法是他人利益是指“不特定的他人利益” [ii]）的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动；[iii]其二，狭义论认为是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的行为规范。[iv]

　　否认说只是否认“行政公益诉讼”或“公益诉讼”这一称谓，对于为了依法维护国家利益和社会公共利益而存在的诉讼则应是认可的，但将公益诉讼简单地归于行政诉讼的观点颇不可取。肯定说的两种观点都是从救济对象的角度立论的，各有可取之处，又均有值得商榷之处。“广义论”对起诉资格把握得比较准确，但将救济对象延伸至个人利益领域，这与私法自治原则不相符；“狭义论”准确理解了救济对象的范围，但对起诉主体的理解过于宽泛，事实上不是所有的组织和个人均能起诉，如法院自身、无行为能力人等。故笔者认为，行政公益诉讼，又称为公益诉讼，是指有关国家机关、社会团体和公民个人，对侵犯国家利益、社会公共利益的行为，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出起诉请求，并由特定机关依法向法院提起的诉讼。公益诉讼涵盖刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼领域，并不是一种单独的诉讼形式，其与国家利益、社会公共利益休戚相关，是一个以诉讼目的为基准界定的概念。

　　二、行政公益诉讼的历史考察

　　行政公益诉讼起源于罗马法。它是与私益诉讼区分而言的，私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起，公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。[v]因为市民及有关团体组织是公共社会的组织部分，有享受公共利益的权利，国家利益、公共利益、个人利益之间有密切的联系，当公共利益受到侵犯时，实际上公众享受公共利益的权利也受到了侵害，按照“有权利必然有救济”的原则，保护公共利益的诉讼制度也就应运而生。但事实上，公益诉讼一词始于20世纪60年代，国外尽管没有“公益诉讼”这一现成的名称，但一些救济方式也是为保护国家利益和公共利益而设置的，本质上是与我们所要探讨的公益诉讼是相通的，而且国外的做法在立法理论和司法实践中得到了较好的发展和完善，有一定的借鉴与参考价值。故可以通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼制度的考察和比较，为我国建立这一制度提供先进经验，并同时证明在我国建立行政公益诉讼的可行性。

　　国外的公益诉讼制度的理论与实践有两种主要的模式：一种是英美法系模式，另一种是大陆法系诉讼模式。

　　英美法系模式以美英两个国家为代表，主要是依靠判例的形式形成和发展公益诉讼机制，并以适当的法律规定加以健全和完善。“行政公益诉讼”是美国司法审查制度的重要组成部分。但美国作为典型的普通法系国家，并不将该类诉讼与其他普通诉讼相区别。也即，在美国所谓“行政公益诉讼”与其他普通诉讼一样受相同的法律调整，适用相同的诉讼程序。美国《联邦行政程序法》第702条规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。 在美国的司法实践中，原告的资格经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，最后到现在的"事实不利影响标准"的演变。即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响，他就具有了原告资格，而不管这种利益是否有特定法律的直接规定，也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他如审美的、娱乐的、环境的利益等。正如美国最高法院法官布卢南所说“如果原告证明他请求审查的行政行为在事实上对他造成了经济或其他损害，那他就有了原告资格。” 可见在美国，公民具有广泛的诉的利益，已经形成了一套比较完备的公益诉讼制度。行政公益诉讼在英国被称为"以公法名义保护私权之诉"，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。[vi]随着经济的发展，英国在当事人资格的宽限方面也取得了不小的进步，着重保护公共利益，韦德教授指出特别救济不仅为了私人利益，而且是为了公共利益而存在，它是公法制度的核心。[vii]

　　大陆法系诉讼模式主要存在于行政诉讼领域。大陆法系国家针对行政机关滥用权力损害公共利益的行为，采取了民众诉讼或客观诉讼的公益诉讼模式，其出发点主要在于维护国家和社会公共利益，对行政行为的合法性进行审查。法国的行政诉讼可分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉，其中越权之诉是法国最重要也是最具特色的诉讼制度，性质上属于客观诉讼。它是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤销的救济手段。该诉讼的基础是为了纠正违法的行政行为，保障良好的社会秩序，公民提起越权之诉的条件是，必须与所起诉的行政决定有某种利益关系，但并不要求是申诉人的个人利益。在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。所谓民众诉讼是指国民请求纠正国家或者公共团体不符合法律规定的行为，并以选举人的资格或自己在法律上的利益无关的其他资格提起的诉讼。[viii]日本行政法学者认为，民众诉讼的目的并不是为了保护国民个人的利益，而是为了保护客观上的法律秩序，使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为，监督行政法规的正确适用。因此，它具有客观诉讼的性质。日本实务中比较典型的民众诉讼形式有：与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼等。设置公益代表人制度并由其参加诉讼，是德国行政公公益诉讼的一大特点。德国十分注意在行政诉讼中对公共利益的保护。因为德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量。因此，为了保障公共利益，德国1960年颁布的《德国法院法》专门确立了公益代表人制度。

　　考察和比较外国的有关公益诉讼制度，对我国如何设置公益诉讼制度有很大启示。笔者认为有以下几点：一是对原告起诉资格不断放宽。19世纪在英国如果一个人仅是成百或成千的受害者之一，他就没有足够的资格来向法院起诉，早期在美国当事人也只有在法定权利受到侵害时才有起诉资格，这些都是遵循法定权利标准和“直接利害关系”原则。随着保护公益的需要愈加强烈，这一标准和原则受到了挑战和抛弃，当事人的起诉资格趋向宽松。二是司法受案范围的拓宽。国外公益诉讼的进展，注重将更多类型的案件纳入司法审查范围，而不局限于传统的收案范围。德国行政法院规定，除了违宪案件和联邦法律明确授于其他法院管辖权的公法案件以外，行政法院受理一切公法案件。[ix]在美国，具有重大的政治、社会和经济意义的争议通常都会在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。三是民众的法治意识普遍提高。即当公共利益受到违法行为的侵犯时，普通民众认为这是无法容忍的，不是采取“事不关己，高高挂起”的冷漠态度，而是将维护公益作为义不容辞、责无旁贷的公民义务，乐意采取诉讼行动为公益维权，热情为社会作出贡献。民众法治意识的增强，带来了全社会良好的法治氛围，公共权力机关和社会团体也会注意到违法行为必将受到更广泛的监督制约而慎重行事，从而推动了整个国家的法治进程。[x]

　　三、从审判实践看建立行政公益诉讼的现实必要性

　　在司法实践中，由于我国至今尚未建立起真正意义上的、较为完善的公益诉讼制度，导致在司法实践中存在着诸多审判盲区。除了针对危害国家利益、社会公共利益的犯罪行为，授权检察机关向人民法院提起刑事诉讼的公益诉讼外，我国立法上没有关于公益诉讼的踪迹，无法对损害公益的行为进行法律追究。正如有学者指出的：由于我国法律没有直接规定公益诉讼制度，因此，公民进行民事诉讼过程中，必须依据与自己切身相关的权益提起民事诉讼，否则，公共利益被侵害，个人原则上是不能作为公益的代表人提起诉讼的。[xi]以经济违法案件为例，经济违法案件虽然严重侵害了国家经济秩序和公有资产权益，但由于至今我国尚缺乏程序性的经济立法，实践中除非受到经济违法行为侵犯的直接利害关系人起诉，法院对经济违法案件没有审判权。因为依据现行规定，任何人、任何单位对经济违法案件只能向有关行政执法部门检举和控告，而不能向法院起诉，从而在实际上形成了对经济违法案件的审判盲区，使大量经济违法行为“逃脱”司法监督和制裁。可见，我国诉讼法对公共利益的保护是软弱无力的。

　　公益诉讼原本是件造福于民的好事，但由于案件影响大，法院对此也有所顾忌、畏首畏尾，司法手段也不相统一。例如对乔占祥诉铁道部春运涨价案，就有学者认为如果乔占祥胜诉，所有那一年春运期间的旅客，就会蜂拥而来，那种局面是不宜出现的，任何人、任何部门都会招架不住。[xii]很显然，这是考虑判决的所谓社会效果，但是以这种理由来否定公益诉讼是苍白无力的，只要这种诉讼有法律依据，法院就得无条件受理、无条件保护。在司法实践中还有南京违章搭建紫金山观景台案、湖南律师佘某诉铁路部门多收票款案、乌鲁木齐三公民诉星级酒店“悬挂国旗有误”案等相关的公益诉讼案例，法院多以“法无明文规定”为由判决原告败诉，或者以当事人诉请的事项“不属于法院受理范围”为由不予受理。司法权对侵犯公益的行为束手无策，使这些行为得不到有效遏制，甚至对法律不以为然。要从根本上解决这一问题，我们只能求助于“正当法律程序”，建立起一种行之有效的新型的诉讼制度即公益诉讼制度，使一切组织和个人都可以根据法律、法规的授权，对侵犯国家及社会公共利益的违法行为有权依法定程序启动诉讼，由人民法院通过审判程序对违法者给予必要的法律制裁。

　　四、我国公益诉讼制度的建立与完善

　　构筑我国的公益诉讼制度，应遵循两个基本原则。其一：立足本国国情和借鉴外国先进经验相结合，以期与国际接轨并适应我国建立法治国家的要求。其二：立足当前现实与预见未来发展需要相结合。在上述两原则的指导下，就有可能使我国的公益诉讼制度达到一个较为先进的水平，并能适应将来社会经济的发展。

　　具体如何建立我国的公益诉讼制度，结合以上分析，笔者认为应从以下几个方面着手：

　　(一) 突破传统的诉的利益理论

　　传统理论认为，“无利益无诉权”，作为诉权要件的"诉的利益"是法院进行裁判的前提。所谓诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷；实效性是指法院能否通过判决实际解决纠纷。[xiii]即原告必须是与侵害后果有法律上的“直接利害关系”，否则就不享有起诉权，这样的限制性规定使公众接近公益诉讼、享受司法保护的机会十分微小，不利于建立完备的公益诉讼制度。

　　在大量的公害性案件涌现之前，权益之纠纷主要发生于平等主体之间，按照传统的“无利益无诉权”理论，是否具有诉的利益是容易识别的。而随着新型纠纷（环境诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等）的出现，由于侵害公共利益行政行为的根本特征是侵犯不特定多数的利益，往往无从将这些纠纷的事实纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，其权利义务的内容及权利主体的外延也未必清楚。然而，事实上又必须对这些纠纷予以解决。对起诉者来说，他所受到的权益损害中的影响只是众多人中的一小部分，可能微不足道，甚至从法律上讲，没有任何影响，纯粹是为了公共利益，若依传统的诉的利益的观念和标准进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于增加国民接近法院或使用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，以及实现判决形成政策的机能，应当是尽量扩大诉的利益的范围。在美国，由于以前狭义、严格的原告资格概念不能充分适用当今保护公共利益的需要，所以在司法实践中逐步摆脱了法定权利损害标准，发展和确定了“事实不利”影响标准，即只要相对人的利益受到了行政行为的不利影响，其就具有了原告资格，而不论这种利益是否由特定法律直接规定。这样，一般纳税人、管理决定直接涉及对象的竞争者、一般消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告。甚至任何人都可以提起司法审查。在美国的影响下，许多国家在原告资格方面不断放宽。笔者虽不赞同无限制扩大原告资格的做法，但是，为最大限度的保护公益，要突破传统的诉的利益理论，对“利害关系”作宽泛的理解，放弃“无利益无诉权”的传统理论，只要出现纠纷或争议，即可诉讼。[xiv]

　　(二)确立检察院的原告资格。

　　对由什么样的无直接利害关系主体提起公益诉讼，理论上存在分歧意见，有的认为公益诉讼的原告只能是国家机关即检察院，有的认为由检察院进行公益公诉有违法理，更多的人主张不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的原告。[xv]笔者虽然赞同突破传统原告资格的做法，但仍然认为公益诉讼的原告只能是以国家机关即检察院为益。具体的程序设计是有关组织、公民个人均有提起行政公益诉讼的启动权，即有关组织、公民针对侵害公共利益的行政行为，不能直接向法院起诉，而只能向检察院申请提起诉讼，由检察院依法起诉或由检察院直接主动提起诉讼。

　　为什么不赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格呢？这涉及到法律价值的衡量问题。在法律水平较高的情况下，普通公民享有起诉权，确实有利于在广泛范围内更高效率的保障公民权益，制约政府全力，而不必担心引起滥诉。但在法律水平较差的情况下，则很可能出现滥诉，降低行政效率。我们不是美国，两千多年的封建传统，较低的经济发展水平，整个法律体制的不完善，以及公民法律素质和意识的相对欠缺，决定我们不能照搬美国的制度，即使他们是先进的。急功近利，往往适得其反。正如英国行政法著名学者韦德所说：“它（行政公益诉讼）设定了控制这样的情形的措施，在那种情形下，要不然的话，公众中任何数量的成员都试图提起无以协调的诉讼，结果会导致普遍的混乱，从根本上说，它是一种调控的集团诉讼，检察总长愿意协调的所用人都能获得”。因此，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应将行政公益诉讼的起诉权交由具有专门知识的特定机关即检察院。

　　就检察院的性质和地位而言，检察机关最适合提起行政公益诉讼。检察机关自诞生之日起，就以公益代表者的面目出现。勃瑞威尔大法官宣称：无论何时被指控的违法行为影响到整个国家利益，涉及到宪法要求国家关心的事务，或涉及到国家有确保全体公民共同权利的义务，检察总长都有权提起各种诉讼。法院认为，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查。所以在我国由检察机关代表公益提起诉讼在理论上不应该成为问题。而且检察机关享有的人力、财力和物力在实力上足可以和行政机关相抗衡。从经济学的角度讲，公益诉讼具有公共产品的特征，而由代表国家的检察机关提供公共产品则要比私人更加有效，这是经济学的基本要求。且通过行使公诉权追究有关违法行为，维护公益正是检察机关的职责和特长。在我国，由于历史原因的影响，检察机关长期以来成为单一办理刑事案件的刑事检察院，而这正是行政公益诉讼在我国缺失的主要原因。

　　在只有检察机关享有公益诉讼起诉权的情况下，检察机关如果不作为，如何启动诉讼程序则是一个值得研究的问题。笔者认为，在某些情况下，应该允许公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公益的行为提起诉讼。根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对一切违反法律的行为进行监督。从检察院的实际功能也可看出，其主要职能是保护国家和公共利益。因此，检察机关享有行政公诉的起诉权符合宪法规定。另一方面，现实生活中，某些社会团体的成员在社会上往往处于弱者的地位，如消费者，残疾人等，他们的利益由于自身的弱势而更多地依赖其所属团体的维护。该类团体或组织的主要作用就是维护其成员利益，并且在工作过程中积累了大量经验，因此可以达到更好的维护公益而又防止滥诉的目的。此外，行业协会对行政机关明显损害该行业职业人员的利益的行为也可以直接向法院提起行政公诉。对于这一类主体，法律应作严格的规定。

　　(三)界定公益诉讼的受案范围

　　公益诉讼能否被法院受理，还要看是否属于法院的受案范围。

　　公益诉讼的目的在于保护公共利益，从而与以维护私人利益为目的的私益诉讼区别开来。然而对于行政诉讼而言，公益性与私益性之间的界限只具有相对意义。因为至少从理论上讲，行政权作为一种公权力，本身即为公共利益之体现，任何违法或不当的行政行为最终都会损害公共利益或影响公共利益的实现，在此意义上，行政诉讼都具有公益性。但尽管如此，行政公益诉讼受案范围的确定仍应从维护公共利益的诉讼目的出发，即只能以行政行为侵犯公共利益为由提起行政诉讼。而关于公共利益的界定，在理论界没有达成能够得到普遍认同的结论。不过我们还是可以从公共利益的基本特征着手对此概念有个大致的把握：其一，利益主体的广泛性。如果仅仅是某个或某一小部分人的利益，则一般不构成公共利益。其二，利益主体的不确定性和开放性。公共利益不能专为某些个人所特有或保留，并且利益主体的增加不会减少原有受益人的利益。按照以上特征，诸如国家利益、公共秩序、社会公德、社会资源等都应归入公共利益的范畴。

　　有的论者认为公益诉讼应当限于行政行为直接侵犯公共利益的案件，笔者认为不然。行政公益诉讼中，公共利益的直接侵害主体可分为两类：一类是行政主体，此种情况下行政主体的侵害行为一般表现为作为，也有不作为。如物价局非法提高某种商品物价的行为，直接侵害主体是物价局。另一类是非行政主体，包括自然人、法人和其他性质的组织。这里的行政主体是公益侵害行为的间接主体，其不法行政行为也表现为作为和不作为两种形式，比如，某企业排放超标污水，当地环保局却置之不理，以致大片农田受损，地下水变质，公益的直接侵害主体是污染企业，但该企业的侵害行为却以环保局的非法批准行为或不履行监督职责为前提。环保局作为间接主体实施的行政行为对公共利益的侵害就是间接侵害。

　　关于公益诉讼的受案范围，西方国家一般是采取列举排除式和概括肯定式相结合的方式进行规定，即通过立法判例确定不宜进行受理审查的行为，然后规定其余的所有行政行为均属于法院的审查范围。这样就能够比较全面的将行政行为纳入司法审查范围之内。我国的《行政诉讼法》规定的行政受案范围较以前有所扩大，但仍然有限。第11条对法院可受理的范围进行了列举，但正是这一条，恰恰构成了对受案范围的限制。第2条的规定在很多情况下被理解为是行政诉讼法的适用范围而非法院受案的依据。所以以《行政诉讼法》规定的受案范围来界定公益诉讼的受案范围是不适当的。这里关键是抽象行政行为。我国法律规定，对所有的抽象行政行为都不得提起诉讼，但事实是侵害公共利益更多的是抽象行政行为。因为抽象行政行为的性质决定了只要其一旦违反法律（宪法或法律）或正当程序，就将必然损害公共利益。但我国的立法者却依据国情通过立法将该类行政行为排除在司法审查之外，而交由国家权力机关或上级行政机关对其进行审查或监督。这有其合理的一面，但随着民主化和法治化趋势的不断加强，抽象行政行为终将会接受司法的制约而具有可诉性，这也是国际上诉讼制度发展的必然规律，并以为西方法治国家的诉讼制度演变的过程所证实。另外将抽象行政行为纳入司法审查范围之内也是公正与效益的要求。所以为有效制止政府行为侵害公共利益，必须将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，否则公益诉讼必将面临极大障碍，相当大一部分侵害公共利益的行政行为必然无法受到司法审查的监督。

　　对于公益诉讼的法律设计，首先要修改《宪法》，在《宪法》中对公益诉讼做原则性规定，可以这样说，公益诉讼的确立，将在制度层面上为宪政的确立打下坚实的基础。然后以宪法规定为指导，对公益诉讼作出全面系统的规定，构建我国的公益诉讼法律制度。

注：

[i]　国内外对“行政公益诉讼”称谓不一，存在争议，通过对这一制度的历史考察和比较，笔者认为无论是使用何种称谓，但其内涵大体相当。都涉及对损害国家利益和社会公共利益的行为如何进行司法救济的问题。

[ii]　王斐民：《浅析公益诉讼》，载中国公法网行政法论坛。

[iii]　马奉南：《试论建立公益诉讼制度的可行性》，载江苏省高级法院《审判研究》2002年第10期。

[iv]　苏家成、明军：《公益诉讼制度初探》，载《法律适用》2000年第10期。

[v]　郭云忠：《从“东芝”、“三菱”事件看中美群体诉讼》，载

http://www.chineselawyer.com.cn。

[vi]　 (英)威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版.

[vii]　转引自于安：《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，载《法学》2001年第5期。

[viii]　邢鸿飞主编：《行政诉讼法学》第66页，武汉大学出版社1994年11月出版。

[ix]　同9，第60页。

[x]　周永军：《简论公益诉讼》，载 http://www.dffy.com。

[xi]　参见《关注公益诉讼》，载《华商报》2001年7月4日。

[xii]　参见《明折暗算 国航被告进法院》，载《法制日报》2002年10月21日。

[xiii] 张卫平主编：《民事诉讼法教程》第174页，法律出版社1998年1月第1版。

[xiv] 左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期。

[xv]《公益诉讼亟待开放》中最高法院研究室处长曹守晔、中国政法大学教授韩象乾的观点，载http://www.rmfyb.com；郑春燕：《论民众诉讼》，载《法学》2001年第4期。

（作者单位：山东省济宁市中区人民法院）