内容摘要

　　目前，抽象行政行为在政府进行行政管理中的作用日益突出，而我国在对抽象行政行为的认识上却长期存在分歧，未能建立起有效的监督机制。为更好的实现行政法治目标，应建立和完善对抽象行政行为的监督制约机制，扩大行政复议的受案范围，在立法过程中设立听证程序，同时将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，以利于其在行政管理中更好的发挥作用。

　　关键词:抽象行政行为　监督机制　完善途径

　　抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。其范围包括行政立法行为和制定其它一般规范性文件的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，同时符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。

　　一、 现行体制下对抽象行政行为的监督途径及存在的问题

　　根据我国1990年10月实施的行政诉讼法第12条第2款规定：对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。1999年4月29日通过的我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”

　　由上述规定可知，我国行政诉讼法和行政复议法均将部分抽象行政行为排除在受案范围之外。该部分抽象行政行为如行政法规，有人认为因其由国务院制定，层次较高，又由于法律规定对国务院制定的行政法规、决定和命令只能由全国人大常委会行使撤消权，而且国务院的《法规规章备案规定》中对此均有一套比较严格的制度，通过备案审查可以解决问题，认为出现问题较多的是规章以下的规范性文件。由此而减少其监督途径从而扩大行政行为相对人遭遇风险损害的程度，这是与法律所追求的本质与目的相违背的。那么它监督途径又究竟是什么呢？其效果又如何呢？

　　(一) 人大和上级行政机关的监督

　　首先，从我国宪法赋予的国家权力机关对行政机关监督权的运作来看，宪法、组织法规定：全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵的法规、决定和命令；县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤消本级人民政府的不适当的决定和命令。但是，这种监督制约制度缺乏可操作性，很难达到立法的初衷。这是因为，人大常委会作为立法机关和议事机关，遵循的是合议原则的立法程序，无力去裁判抽象行政行为是否符合自己的立法意图。需要指出，在我国现行体制的合理性论证和新体制创设的诉求中，很多人抱“人大万能论”倾向，持有“人大至上”的政治信念，似乎人大是民意的唯一代言者，理当拥有国家的最高权力，因而主张授予人代会绝对优越的地位。殊不知，这是莫大的误区。

　　其次，行政机关针对抽象行政行为的自我监督上，依照宪法和法律规定，行政机关上、下级之间是领导和被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关行政行为的监督权。国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规定；县以上地方各级人民政府有权改变或者撤消所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。此外，据《行政复议法》行政机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，可在自己的职权范围内予以撤销或改变，或按法定程序转送有权处理的机关依法处理。但这种监督制约效果实际上并不理想。上级政府对下级政府及部门的抽象行政行为监督不够，很少真正撤销或改变下级不适当的行政规范性文件。这不仅缘于它背离了自己不能为自己案件的裁判官的法学公理，而且由于无行政权利害关系人的参与，只是权利服从和效率优行性征的行政程序，缺乏民主和正当的司法程序，无法沟通行政主体与相对人之间的利益主张，故而形同虚设，也就无法避免在行政利益驱动下，出现违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。

　　(二) 备案审查、法规清理和诉讼监督

　　从具体作法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当和违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。

　　以上分析说明，目前我国为监督制约抽象行政行为所设立的两种监督制约制度在实际操作中可看出其弊端，看似完备，但收效不大。由于其缺乏根本的合理性和现实可操作性，无力控制规范性文件制定权的滥用，也不利于对违反国家法律和政策的规范性文件的纠正。总结原因大致有三点：一是缺少外部强有力的监督。上述监督均是机关之间或机关内部的监督，没有外在压力，内部就缺少动力，其问题的解决最终可能会不了了之，从而埋下隐患。二是监督机制缺少有效的程序规则，从而使监督虚有其表而致使其成为半瘫痪状态无法顺利进行。三是在监督过程中缺少程序的发动者，即行政行为的利害关系人没有参与进来，致使行政主体与行政相对人之间的关系无法沟通，从而影响实际问题的解决，使得上述监督形式有名无实。

　　二、部分抽象行政行为纳入有效监督机制的必要性

　　在我国现行体制中，无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且伴随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题也日趋严重。腐败问题是当今社会一大顽疾，且有愈演愈烈之势，究其根本原因就是绝对的权力导致绝对的腐败。有权力就要有监督，无法想象没有监督的权力和失去监督的权力将是多么可怕的事情。对权力的限制越少，产生腐败的可能性就越大。而且纵观现代法治潮流，其内涵要求行政机关依法行政，其一切活动均应置于法律框架之中，放于法律有效监督之下。抽象行政行为较之具体行政行为在行政管理中的地位而言，抽象行政行为更具战略性地位，由于其本身效力及于的范围及产生的影响更决定了对他实施有效的监督更为突出和必要。将其纳入有效监督机制的必要性体现在以下几个方面：

　　（一）抽象行政行为本身特征及其所处地位所决定

　　从范围来说，具体行政行为的实施对象是行政相对人，具有个性，其效力及所带来的影响局限于局部。即便违法，亦可通过相应的救济途径来减少行政机关对行政相对人造成的损失。也就是说具体行政行为的违反实施所带来的结果其危害是相对较小的。但抽象行政行为就不同了，他是针对普遍对象作出的，适用效力不止一次，具有反复性，加之层次较多，范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。

　　(二) 制定抽象行政行为过程中的弊端和其违法现状的日益严重

　　近几年，行政法规和规章已多少被植入些法治精神和控权观念，而其他广泛存在的政府抽象行政行为却欠缺控权意识和人权观念，由此产生的规范性文件常常无节制地为自己设定权力和没商量地为他人预定义务。没有将公民权利和社会自由摆在应处的位置，甚至没有把社会的共同利益摆在应有的位置，没有去充分注意抽象行为产生的规范性文件所调整的社会关系能否健康发展。行政主体把抽象行政行为当作了谋取权力和利益的手段，不是站在群众利益的高度上衡量各种关系，而是过于看重地方和部门的权力和利益，从而导致在制定规范性文件时，把应该制定的排斥在了规范性文件之外，而一些不应制定，有时甚至是违法的却考虑了进来。其规范性文件的制定往往以地方和部门利益为轴心，在抽象行政行为中作出特殊利益安排，最终导致政府和部门通过抽象行政行为争夺权限，划割地盘，瓜分利益。

　　由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，目前的监督制约机制又急待加强和完善，以致使抽象行政行为违法问题日益严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，在利益的驱动下，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为增加本地区、本部门的权限，违法征收各种名目的财物，摊派各种费用，设置劳役，争夺收费权、处罚权、许可权，在争夺权力的同时推卸本身应负的责任和义务，致使权力和利益大家争，事故和责任则互相推委、扯皮的违法和行政不作为事件频繁出现。权限的争夺又导致规章间相互冲突、重复和管理失控。这些行为即干扰了执法，降低了行政效益，又破坏了我国法制、政令的统一，也在人民群众中造成了恶劣的影响，其损失是不可低估的。为改变这种违法现状，使行政机关走上依法行政之轨道，就必须在抽象行政行为的监督上下功夫，不是使其成为一种形式和无现实的可操作性，而应变成一种切实、有效的监督。

　　(三) 增加公民权利救济途径，保护行政相对人合法权益

　　权利和救济相辅相成，没有救济，权利就得不到保障，行政法从本质上说就是救济法。行政机关在实施具体行政行为时若给行政相对人带来损害，相对人则可依据法律赋予的救济途径——行政复议和诉讼监督来切实保障自己的合法权益不受侵害，当损害无法挽回时，也可提起国家赔偿来尽量减少损失。抽象行政行为由于其适用对象为非特定性、范围广和重复性，因而比具体行政行为给相对人造成的损害还要大，影响还要广，所以其救济途径应更为多才合理。但是现实情况却恰恰相反，相对人在遭受抽象行政行为损害时，往往无能为力，只能以举报或上访等有限方式提出抗议和呼吁公正。由于监督抽象行政行为的法律制约机制不健全、不完善，出现问题时，行政相对人便投诉无门，即使引起上级关注，也会因无相应制度最后不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响了社会的稳定。

　　三、国外关于对抽象行政行为的监督机制

　　随着社会的发展，法制化进程的加快，鉴于抽象行政行为在国家行政管理中的重位，如何使抽象行政行为符合现代社会所要求的公正性和合法性，既能积极、充分的发挥其作用，又不至于损害和威胁公民的合法权益，这就需要大家来共同关心和研究这一问题。纵观世界各国行政法，概括起来，其所建立的有效制度主要包括行政复议、司法审查和听证制度。这些制度均经过多年的实践，其经验和做法对于我国借鉴和学习大有裨益。

　　（一）行政复议

　　将抽象行政行为纳入到行政复议中，是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式。根据美国《联邦行政程序法》第553条第5项的规定，“各行政机关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。”意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度，依据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，可以申请复议。在韩国，公民对因中央或地方行政机关的违法、不当或消权的行政行为损害其合法权益时，除法律另有规定外，都可以提出行政诉愿。在日本，对处分决定不服的，可以提出审查请求或提出异议申请。

　　（二）司法审查

　　西方各国司法审查制度均将司法权定性为最后的国家权力，司法权具有否定立法决定和行政决定的宪政功能，司法审查制度被认为宪政框架内维持权力平衡的基本制度。法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式。如在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。

　　（三）举行听证

　　听证指司法程序中以公开方式听取当事人和证人就事实和法律问题发表意见的诉讼制度，其思想渊源缘于自然法学派的“自然正义”观，并最早为英、美宪法文件确立为一项法律制度。听证制度体现了现代行政的民主性，也被一些国家应用于对抽象行政行为的预先监督之中。其典型的代表是美国的听证会和英国的调查会。美国的《联邦行政程序法》规定，行政机关制定行政规章除特别规定外一般都应经过听证程序。听证分为非正式程序和审判型的正式程序两种，其中非正式程序被广泛应用。而正式程序只在法律特别规定时才被运用。非正式程序是行政机关在制定规章之前，先要将其所要制定的规章草案或其主要内容予以通告公布，供公众了解和评论，公众可以通过书面或口头方式提供意见，也可以通过非正式的磋商、会谈等方式表达自己的意见，行政机关在通过以上方式获取公众意见并在充分考虑的基础上制定规章。向公众通告是制定规章的法定程序，未经这一过程而制定规章，将因程序上的严重缺陷而不能生效。正式听证程序更类似于司法审判制度，他要求行政机关在制定规章前，向公众予以通告，并举行专门的审判型听证会，由有关当事人提出意见和证据并与行政机关进行口头辩论，听证所作的记录将是制定规章唯一的依据。

　　在英国，“听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见，是得以最强有力和最认真执行的惯例之一。“某些特定的规则或条例通常要向特定的利害关系人进行咨询，或依照法律的规定设立一个由各方利益代表组成的咨询委员会，以广泛听取各方的意见。如果咨询成为一种法定的义务，未进行咨询通常将被视为一种违反法律强制性规定的行为而导致该命令无效。日本也有法律规定行政机关制定法规、命令应该经过听证程序。

　　四、 建立和完善我国对抽象行政行为监督机制的构想

　　目前体制及其实际现状下，我国对抽象行政行为的监督还不完善，有待加强其制约机制，以利于更好的发挥其在行政管理中的作用，试提出以下构想：

　　（一）实施根源监督，也即加强和完善权力机关对抽象行政行为的监督机制

　　首先，权力机关在制定规范性文件时，应从根源上摒弃地方和部门利益，站在国家和政府的高度上在制定规范性文件过程中衡量各种利益，考虑行政合法、公平和效率。同时提高人大代表自身素质和法律水准，增强其监督能力和责任心。其次，可设想在全国人大常委会内设立一个最高专门监督机构，下设地方各级监督机构，这样有利于把宪法规定的各级人大（常委会）对于同级政府的监督权落到实处，同时可以保证国家监督机构的独立性。最后，规定一套完整、具体的监督程序，并使之发挥作用。第一，权力机关应当设立一个专门委员会来负责审查行政机关的其它抽象行政行为。在行政机关做出一个行政规范性文件之前，由该专门委员会对文件草案及其可行性操作进行审查和评估。第二，权力机构应对其它抽象行政行为保持连续性监督，即对其在实际中的操作过程中保持经常性监督和检查，一旦发现该抽象行政行为不当或违法，应及时履行监督职责，及时予以撤销。第三，在程序上应明确规定行政机关在制定一规范性文件时应接受同级立法机关的询问，并及时向立法机关备案，在规定时间内答复立法机关的质询和询问。

　　总之，需进一步加强人大的监督权威，应继续完善人大各种形式的监督机制，发挥其质询、弹劾、审查、撤销等监督形式的作用。加强行政人员和人民群众的监督意识，提高政府行政行为的公开性和透明性，为社会各界的监督创造条件。还应提倡媒介舆论监督，发挥其实效性、威慑力大和辐射面广的优势，把监督做到实处。

　　（二）设立听证程序

　　行政行为通常归为单方性行政行为，抽象行政行为是行政机关首长负责制的产物，由于行政机关在制定规范性文件时，多从自身地区和部门利益考虑出发，对行政相对人来说其透明性和民主性大打折扣。这也是许多国家相继建立听证程序以弥补抽象行政行为在制定中缺乏民主性不足的原因之所在，听证制度体现的是政府与公众之间权力与权利的平等性，体现政府的一切行为，在本质上都应是一种受制约的，须为公众认可的行为。我国应结合自身实际和吸取他国有益经验建立和完善自己对抽象行政行为的听证程序。立法法中对此有所体现，但其规定过于粗糙，具有现实不可操作性。设立听证程序，应充分发扬民主，广泛倾听群众建议，征求群众对法规、规章制定和立法工作的意见，通过多种有效方式提高公众参与程度，更好的体现人民群众的意志。第一，规范性文件草案应提前公布，并附以说明，以便社会公众有充分的时间发表对特定事项的意见；第二，将听取群众意见作为必经环节，建立听证会制度，就法规、规章中重要的事项，召开公开的、允许行政相对人和利益关系人参加的听证会，听取行政相对人、利益关系人、有关专家和人民群众的意见；第三，向公众公布对意见的处理结果；第四，设置专门的立法咨询机关和咨询程序。这样做既有利于查明所需监督内容的实施真相，为监督机关的监督判断提供客观依据，又是保障监督活动公开、民主、合法和科学化的必然要求。

　　（三）扩大行政复议受案范围

　　行政复议作为一种行政上的救济制度，他有自己存在的价值，能够弥补司法救济的不足。然而我国的《行政复议法》中对抽象行政行为的复议条件和范围做出了限制，从而把对抽象行政行为的监督局限于行政机关本身的认知程度上，依靠自我反省和自我批评。这种缺少外部监督而仅依靠内部约束的监督制约机制是不可能达到有效监督效果的。现实中的这套监督体制不仅不利于问题的解决，相反将本应可以解决的问题引入恶性循环，最终损害相对人的合法权益。因此，为克服和彻底解决目前监督机制下产生的弊端，更应将全部抽象行政行为纳入行政复议范围。相对人应具有对其全部的申请复议权，或者建立起一种将排除在受案范围外的部分抽象行政行为间接复议的方式，以此来完善行政复议监督机制。

　　(四) 建立司法审查监督制度

　　无论何种有效的监督机制，都是建立在外部监督和内部监督相协调、相统一的基础之上，二者缺一不可。因此，只靠行政复议这一内部监督机制还远远不能起到应有的监督效果。如将司法审查、行政诉讼等类似外部监督形式有效纳入对抽象行政行为的监督制约机制为起到更好、更有效的结果。目前，已有越来越多的学者提出将抽象行政行为纳入行政复议特别是司法审查的对象。而且把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围赋予法院对行政机关制定、发布的规范性文件的司法审查权，既有充分的学理和法律根据，又是行政权力行使的现状提出的要求。

　　目前，中国现行宪政框架内无法实现司法对立法的挑战，而且从我国现行行政诉讼法规定的人民法院受案范围来看，我国行政诉讼只对具体行政行为进行司法审查，且只能审查其合法性问题，无权对抽象行政行为作出评判。这是不符合其本身存在价值的。一个错误的抽象行政行为其负面影响远大与具体行政行为，若人民法院只能对具体行政行为作出改变，而不能对作出此种依据的行政机关的规范性文件和制定、发布该文件的抽象行为作出评判，那么其反复适用性相同的还会带给另外的相对人以损害。所以，抽象行政行为的非可诉性规定，不仅不利于保护行政相对人的合法权益，与行政目标相悖，也会助长一些行政机关的“立法自利化”倾向，更不能带来行政诉讼法律制度的应有效果。因此，将抽象行政行为纳入司法审查、行政诉讼范围，是完善行政诉讼法制的需要，符合我国宪法的原则和精神。

　　将抽象行政行为纳入司法审查是我国司法审查制度发展的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方。鉴于此，我国应由人民法院作为专门机关对抽象行政行政行为行使审判监督权，可设想在最高院下设相对独立的行政法院。由其来统一行使司法权，行政诉讼中法院审查具体行政行为同时，对存在争议的抽象行为产生的规范性文件附带审查，并在司法判决中对不具合法性的规范性文件宣布无效；利益相关人可直接以政府抽象行政行为作诉讼标的，对有异议的规范性文件提起司法审查，法院则依法否定不具合法性的规范性文件的效力。这对保护公民权利和防止行政权力滥用将起到积极作用。