［摘要］为适应社会主义市场经济发展的需要，新《合同法》首次引入大陆法系的同时履行抗辩权制度，这对合同的履行和维护当事人的合法权益有着重大意义。本文拟对同时履行抗辩权的概念、理论基础、性质及构成要件试加分析，并从实务上探讨一下行使同时履行抗辩权要注意的几个问题。

　 ［关键词］抗辩权　同时履行抗辩权　留置权　合同的履行

　　为完善合同制度，体现现代商业活动的鼓励交易、保障交易安全原则，新《合同法》首次将同时履行抗辩权从大陆法系引入我国法律领域，这对规范当事人履行合同及维护其合法权益意义重大。鉴于新《合同法》对同时履行抗辩权仅有原则性的规定，司法实践中难以理解和操作，为便于正确理解和适用同时履行抗辩权，笔者在此对之试作分析，以供参考。

　　一、同时履行抗辩权的概念和理论基础

　　什么是同时履行抗辩权？德国民法典第320条规定：“因双务契约而负担债务者，在他方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。”我国新《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。所谓同时履行抗辩权，是指“双务合同中当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的义务履行，又称为履行合同抗辩权。” [1]

　　同时履行抗辩权的理论基础在于合同法的两项基本原则：诚实信用原则和公平原则。合同依法成立后，当事人的利益是均衡的。一旦由于某种情况这种均衡被打破，就有必要采取措施进行调整，以恢复利益平衡状态。而同时履行抗辩权正是基于上述两项原则设定的合同当事人积极地恢复其失衡利益的重要措施。其主要内容有以下几个方面。首先，当事人一方在对方未为对待给付之前，可以暂时不履行自已承担的义务；在对方履行不符合约定之时，可以根据情况相应地暂时不履行自己承担的义务。其次，当事人应本着诚实信用原则履行自己的义务，如果自己尚未履行，不得要求对方先为履行。再次，依据诚实信用原则和公平原则，当事人不得滥用同时履行抗辩权，如在另一方仅为轻微违约，并不影响自己债权实现的情况下，不得以行使同时履行抗辩权为由拒绝对方的履行请求。最后，依诚实信用原则，当事人一方行使同时履行抗辩权时应及时通知对方，以免给对方造成损失；在对方已履行或提供适当担保的情况下应及时履行自己的义务。

　　二、同时履行抗辩权性质之分析

　　学术界普遍认为，抗辩权的性质有两种：对抗对方请求权和否认对方请求权。对抗对方请求权是指对方有请求权，只是已方有法定理由使对方不能行使，己方通过行使抗辩权，并不能使债的关系消灭。否认对方请求权是指对方无请求权，已方通过行使抗辩权可使债的关系消灭。那么，同时履行抗辩权为何种性质之抗辩？是对抗对方请求权，还是否认对方请求权？仅就《合同法》66条条文本身而言，难以得出恰当结论。大陆法关于同时履行抗辩权的性质，学理上存在二种学说：一是“以请求自己提出给付为对于相对人请求给付之要件，从而对于未有提出之请求，相对人得否定其请求权，主张其请求权不存在。”[2]二是“不以请求人给付之提出为请求对待给付之要件，然相对人于请求人提出对待给付前得拒绝自己之给付。”[2]换言释之，第一种学说指双务合同中有同时履约义务的一方在已经履约或提出履约要求时才可向另一方请求作出相应的履约行为，否则，另一方可否定其权利的存在，从而主张请求权不存在，即“否定对方请求权。”第二种学说指双务合同中，一方即使没有履约或未提出履约要求，另一方的履约义务依然存在，但另一方有拒绝履约的权利，其为“真正之抗辩权”[2]即“对抗对方请求权”或“拒绝履行合同之抗辩权”。 《合同法》第66条“有权拒绝其相应的履行要求”至少可有二种解释：（一）为对方无请求权，故可拒绝其履行要求。（二）为自己享有对抗请求权的权利，故可拒绝其履行要求。本人支持后一种解释。理由是：（1）、该抗辩权性质上属“停止的或延期的抗辩权而非否定或永久的抗辩权。”[2] “停止”是指当事人权利义务存于暂停状态，但并不否定权利义务关系的存在。“延期”是指待对方作出履约行为时已方才履行相应义务，并非永恒地不履约。（2）、 依“意思自治”民法基本理论和自由处分基本原则，法律允许民事权利人抛弃自己的权利，当有同时履约义务的合同当事人一方未履约，而另一方抛弃同时履行抗辩权仍然向对方履约且对方受领的，此受领行为是否有法理依据？按大陆法对同时履行抗辩权性质的二种理解，得出的结论截然相反。依第一种“否认请求权”说，则受领行为因无请求权为法理依据，构成“不当得利”。依第二种“对抗请求权”说揭示的“另一方履约义务依然存在，但另一方有拒绝履约的权利”之内涵，则对方的受领行为有请求权为法理依据，不构成“不当得利”。如果按第一种解释，对方明明是“依约”受领给付，却被认定为缺乏法理依据，理论与实践互相矛盾，同时也显然与民法基本原则相悖，因而该学说不足取。所以，同时履行抗辩权是请求权的对抗而非否定。

　　三、双务合同中同时履行抗辩权的构成要件

　　一般认为，同时履行抗辩权须有以下构成要件：

　　（一）在同一双务合同中产生

　　同时履行抗辩权的根据是双务合同功能上的牵连性，因而它主要适用于双务合同。所谓双务合同的牵连性，是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果关系。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而产生，即使在事实上有密切关系，则一般不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同这一条件。

　 （二）双方互负合法有效的债务且无先后履行顺序

　　双方互负债务且有效，即双方当事人的债务之间具有对价关系或牵连关系，而且这种债务是合法成立有效的债务。如果买卖合同不成立，无效或被撤销或债务己被抵消或免除，这表明债务事实上不存在，抗辩权也就无从发生，当事人只是主张无履行债务的义务。另外，同时履行抗辩权必须以双方“同时履行、无先后履行顺序”为条件。如果当事人在合同中约定了履行顺序或法律上对某一类合同规定了履行顺序，则同时履行抗辩权就不可能成立。如一方当事人有先行履约的义务，则其在未履约义务时无权请求另一方履约，而另一方有权请求其先行履约。此时，有先履约义务的当事人无权援用同时履行抗辩权。

　 （三）对方未履行债务或履行不符合约定

　　在双方约定的履行期限已到之时，一方当事人不履行债务或履行不符合约定，对方当事人可行使同时履行抗辩权。“未履行”是指没有履行约定义务。“履行不符约定”指瑕疵履行，包括全部瑕疵和部分瑕疵。一方所为的给付不符合约定即存在瑕疵时，与此相对应的对方的对待给付将因其前提给付有瑕疵而可以拒绝履行[3]。值得注意的另一问题是，如一方为部分履行，依其情形对方若拒绝履行自己的债务违背诚信原则时，则对方不得主张同时履行抗辩权。

　 （四）对方的对待给付是可能履行的

　　同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行目的就不能达到，不发生同时履行抗辩权的问题，由合同解除制度解决。《合同法》第66条并没明确规定这一要件，但结合合同法关于违约责任及合同解除的规定，应作如此解释。

　 （五）合同一方并未接受对方履行，标的物所有权尚未转移

　　在一方履行虽然不符合约定而对方己受领，转移所有权后不发生同时履行抗辩权，只能发生违约责任。这时只能依《合同法》111条规定“合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”但如违约达到严重程度即根本违约，另一方可行使同时履行抗辩权拒绝受领和支付价款。

　　四、行使同时履行抗辩权要注意的问题

　　（一）行使同时履行抗辩权的权利人的范围

　　1．单务合同的当事人能否行使同时履行抗辩权？

　　双务合同的当事人毫无疑问地是应该可以行使同时履行抗辩权的，但问题是，仅仅是双务合同的当事人能行使该权利吗？对此，理论界存在分歧。“同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且主要适用于双务合同关系”。[1] “当事人同时履行之抗辩权只有在双务合同关系中才能发生”。[4]“在单务合同中，因只有一项给付，不能成立同时履行抗辩权”。[5]从王利明教授的论述中似乎可得出这种结论：“主要”是双务合同的当事人可行使同时履行抗辩权关系，则意味着“其它”合同即某些单务合同的当事人也是可以行使同时履行抗辩权的。而法国法及隋彭生教授的观点则排除了任何单务合同的当事人可行使同时履行抗辩权的可能性。究竟谁的理解更为令人信服，本人倾向于王利明教授的观点。

　　事实上，除双务合同的当事人外，诸如保证合同的当事人也是可以根据情形行使同时履行抗辩权的。保证合同是指债权人与保证人约定的，当债权人的债务人不履行债务时，由保证人代负履行或承担连带赔偿责任的合同。当事人订立保证合同的目的就是确保主合同中权利人的权利得到实现，担保主债务人履行其债务。因此，被担保的合同为主合同，保证合同为从合同。在保证合同中，债权人享有在主债务人不履行债务时，请求保证人履行保证债务的权利，但债权人并不负担给付义务，债权人和保证人之间没有任何对价关系即无牵连性。基于保证合同的这种特点，多数学者认为保证合同为典型的单务合同。《担保法》第20条第1款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。”从《担保法》的上述规定来看,它赋予了保证人多种抗辩权：不仅包括保证人特有的抗辩权如先诉抗辩权、拒绝清偿抗辩权，还包括同时履行抗辩权、不安抗辩权。保证人的同时履行抗辩权是基于主债务人客观上具有对主合同债权人先行使同时履行抗辩权而享有，并不因主债务人主观上的放弃而丧失。另外，保证人享有这种抗辩权的条件与主债务人享有同时履行抗辩权的条件是相同的。他可以以行使该项权利来抵制主合同债权人对其行使履行保证义务请求权，也可用它来抵制主合同债权人追究其违约责任。[6]

　　由此可见，行使同时履行抗辩权的权利人不仅仅限于双务合同的当事人，也可能是诸如保证合同之类单务合同的当事人。

　　2．是否所有双务合同的当事人都能行使同时履行抗辩权？

　　在讨论这个问题之前，有必要明晰同时履行抗辩权与留置权的相互关系。这两种制度都是为了保护己履行义务的一方，在其先行履行后不至于因得不到对方履行的对价而被损害相关利益。然而，它们的区别也表现得较为明显。（1）、性质不同：留置权是担保物权，是为担保债务人履行其合同债务而设立的，留置权人对留置的债务人的财产价值有优先受偿权；而同时履行抗辩权不具有物权性质，它只能对抗对方当事人的请求权。（2）、目的不同：留置权的目的是为担保合同债务履行；而同 时履行抗辩权的目的不在于担保债务的履行，而在于谋求双方同时履行各自义务，以维护利益的平衡。（3）、 根据不同：留置权必须在一方当事人按合同约定占有对方财产，而对方当事人拒绝支付约定款项并超过约定期限的情况下发生；而同时履行抗辩权是因债务履行上的牵连性而发生，通常情况下一方并不占有对方当事人的财产。[1]

　　它们的区别是显而易见的。但是，能够行使留置权的合同当事人，如保管、承揽合同的当事人，可否行使同时履行抗辩权？我国有学者认为，保管、承揽合同作为具体双务合同的一种，其当事人可行使同时履行抗辩权。在承揽合同中，“如果承揽人没有完成工作并交付工作成果，则定作人可援用同时履行抗辩权拒绝付款”，“如承揽交付的工作成果不符约定，经修整或调换后仍不符合约定的，定作方有权拒收，并援用同时履行抗辩权拒绝支付价款或报酬。”[1]从以上分析可看出，他们支持承揽合同的当事人可行使同时履行抗辩权的观点。

　　对于这个问题，本人认为，仅仅只有没有先后履行顺序即双方必须同时履行各自义务的合同的当事人才有权行使同时履行抗辩权。然而仔细分析保管、承揽合同的性质，可以看出，他们是有先后履行顺序的。

　　首先，承揽人在签订合同后，要按定作人的要求为之完成一定任务并到期交付工作成果，在交付期限到来之前，承揽人必定已经完成一定的工作任务，否则无法在期限届满时交付工作成果，定作人支付报酬或价款一般是在定作人交付工作成果的同时，在此之前承揽人实际己先履行自己的义务。这与同时履行抗辩权的构成要件根本不符。保管合同性质亦然：“在保管合同中，寄存人支付保管费是因为保管人提供了保管服务，而不是因为寄存人支付了保管费后才享受保管人提供的保管服务。因此，在不能确定寄存人向保管人支付保管费的期限的情况下，寄存人应当在领取保管物时支付，保管人不能要求寄存人在领取保管物之前支付保管费，更不能以寄存人没有在领取保管物之前给付保管费为由主张同时履行抗辩权，拒绝履行自己的保管义务”。[7]

　　其次，对于承揽人来说，履约期限届满，既使定作人不履行付款义务，此时因承揽人己先完成工作成果,也不可能产生同时履行抗辩问题。承揽人只能依据留置权制度拒绝交付定作物以维护自己的权利。保管合同中保管人情形亦然。

　　最后，对于定作人来说，因承揽人与定作人各自的履约行为有先后顺序，他也同样不享有同时履行抗辩权，不能行使同时履行抗辩权。定作人的权利在本人看来，实质上是后履行抗辩权（参见《合同法》第67条)。保管合同中寄托人情形亦然。

　　综上所述，同时履行抗辩权与留置权各自以自己的特点为合同履行服务。能够行使留置权的某些合同当事人，往往是不能行使同时履行抗辩权的，从一定程度上讲，在某些双务合同中这两项权利是相互排斥的。换言之，不是所有的双务合同的当事人都能够行使同时履行抗辩权，其效力的空白处往往让渡给留置权制度发挥作用。

　　（二）同时履行抗辩权的举证责任

　　权利人是否承担“对方未同时履行”的举证责任？学术界有不同的理解与看法。有学者认为：“一方当事人有证据证明同时履行的对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同。”[8]换言之，当事人行使同时履行抗辩权时必须承担举证责任。“行使同时履行抗辩权的一方当事人负有举证责任。即必须有确凿证据证明对方当事人到同时履行时间不能履行义务或不能适当履行合同义务。”[9]

　　笔者对上述观点持不同意见。

　　首先，在权利人没有证据证明对方当事人没有同时履约的情况下，若对方当事人在期限届满后诉请法院追究权利人违约责任，则该权利人因没有证据证明对方“未同时履约”从而失去本该拥有的同时履行抗辩权。这样，后果只有一个：权利人因未能举证导致承担败诉的危险，被追究违约责任，使自己的权益受损。这与同时履行抗辩权的立法宗旨“保护抗辩权人的合法权益”相悖。

　　其次，大陆法上存在不安抗辩权与同时履行抗辩权二种制度，它们以各自的特点分别服务于当事人合法权益的维护。各国为使当事人正确行使这二种抗辩权，又给当事人附加了一些附随义务。不安抗辩权当事人的附随义务之一即为：主张权利者负有举证责任，必须有证据证明另一方难以或不能履行合同。另外，“为援用同时履行之抗辩，被告无须证明原告之未履行……结果以被告表示援用抗辩之意思为已足。”[2]可见，将不安抗辩权权利人所附随的举证义务类推适用于同时履行抗辩权权利人，理论上难以服人。

　　最后，最高人民法院于2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002 年4月1日起施行）第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。从该新司法规定来看，在权利人举张同时履行抗辩权时，对对方当事人是否履行合同，应当由负有履行义务的对方当事人承担举证责任。

　　基于上述，笔者认为，由权利人来承担“对方未同时履行”的举证责任的观点显属不当。

参考书目：

[1]王利明、崔建远：《合同法新论》（总则），北京，法律出版社,2000。

[2]史尚宽：《债法总论》北京，中国政法大学出版社,2000。

[3]江平审定,孔祥俊：《合同法教程》，北京，中国人民公安大学出版社,1999。

[4]尹田：《法国现代合同法》，北京，法律出版社,1995。

[5]隋彭生：《合同法论》，北京，法律出版社,1997。

[6]李学斌：“保证担保人的抗辩权”，《现代法学》,1996(3)。

[7]肖峋、魏耀荣、郑淑娜：《中华人民共和国合同法释论》(分则)，北京，中国法制出版社,2000。

[8]全国人大法工委编写组，《中华人民共和国合同法释义》，北京，人民法院出版社,1999。

[9]徐智华：“同时履行抗辩权及法律适用”，《河北法学》,2000(4)。

[10]张经、汪泽：《中华人民共和国合同法释义》，北京，中国方正出版社,1999。

（作者单位：江苏省扬中市人民法院）