行政机关工作人员在执行职务中，因故意或者重大过失，给行政管理相对人造成损失的，是职务致害行为。对这种职务致害所造成的损害结果，违法行政的机关工作人员是要负相应法律责任的。但是，迄今为止，法律没有规定违法行政的机关工作人员在行政诉讼中的诉讼地位。鉴于这种现象普遍而严重的存在，鉴于公务员是人民公仆的关系，鉴于我党我国政府历来主张有错就改、有错必纠的一贯作风，鉴于矫枉过正的中国特有的历史古训，在中国这块特殊的土地上，笔者想一反国际国内的在行政诉讼主体的立法通例，大胆提出：既然机关工作人员因违法行政给行政管理相对人造成损失后，要负相应法律责任，那么，为什么不能在行政侵权赔偿诉讼中，为他们设定相应的诉讼地位，以便于行政侵权赔偿纠纷的及时调整呢？本文拟就这个问题作些大胆而不成熟的探讨，以引起专家学者们对这一问题的注意，从而对此进行科学论证与规范。

　　一、现行法律规定的弊端

　　我国《行政诉讼法》第六十八条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”从这一规定可以看出，我国在行政机关工作人员对行政管理相对人的侵权赔偿问题上，采用了由国家行政机关向行政管理相对人承先支付，然后再向违法的机关工作人员进行追偿的程序和方式。这样规定，违法的行政机关工作人员在行政赔偿诉讼中不具有当事人的地位，充其量只是一个证人的角色。这样的规定，在审判实践中，我们感到弊端甚多，主要列举两点：

　　（一）违法行政的机关工作人员在行政侵权赔偿中的证人地位有悖于证人的法定条件。

　　依照《行政诉讼法》第六十八条的规定，违法行政的机关工作人员在行政侵权赔偿诉讼中没有当事人地位，但是，人民法院要弄清损害的事实，诉讼中特别是核实侵权损害的事实时，必然要向损害事实的直接制造者作调查询问，因此，违法行政的机关工作人员便成了行政侵权赔偿诉讼的证人。然而，从行政诉讼法以及其他一些行政实体法的规定看，违法行政的机关工作人员对自己所造成的损害结果在实际上无论通过何种程序，最终是要承担赔偿责任的。因此，这就形成了由义务主体自己来证明自己在法律上负有某种义务的情形。由此可见，把违法行政的机关工作人员放在行政侵权赔偿诉讼中的证人位置上，有悖于证人法定条件。同时也违背了证人在诉讼中负担的义务的法定范围，因为任何诉讼中的任何证人都不对原被告负有给付义务。

　　（二）不能有效地实现行政诉讼的目的。

　　行政诉讼的主要目的之一，就是制约行政专横，促使依法行政的质量不断提高。几年来的审判实践中，我们体会到，目前这种法律运行机制不能有效地实现上述目的。我国是一个有着几千年封建王权统治历史的国家，王权专断的历史惯性不可能不对我们今天的社会生活发生影响，加之我国的依法行政意识依然淡薄，行政专横还十分严重，行政机关内部的“官官相护”的现象还尤为突出。在这种社会现实条件下，靠行政机关对其违法行政的工作人员的侵权赔偿责任进行内部追偿，往往只是一句空话。有这样一个案例：一对农民夫妇骑摩托车进城，在一路口妻子去买东西，丈夫将车停在路口等候，交警检查二轮摩托车出租情况至此，硬说该农民是在出租等客，要强行扣车，当其妻赶来解释争辩时，执法交警一脚将其踢伤，就是这样一执法违法者，该交警所在机关并未责令他承担什么责任。正因为这样，那些行政执法水平不高的机关工作人员便有恃无恐，有些机关工作人员甚至抱定“放牛郎赔不起大牯牛”的思想，行政执法中，随心所欲，从而导致粗暴蛮横的行政行为愈演愈烈。由此可见，现行的法律运行机制，直接妨碍了行政诉讼制约行政专横目的的实现。

　　二、关于职务致害的机关工作人员在行政侵权赔偿诉讼中的地位的思考

　　既然违法行政的机关工作人员在行政侵权赔偿诉讼中不符合充当证人的条件，既然现行的法律追究有碍于依法行政质量的提高，有碍于行政诉讼主要目的的实现，那么，设定违法行政的机关工作人员在行政侵权赔偿诉讼中的地位，便成了完善行政诉讼法律制度的现实需要。

　　在为违法行政的机关工作人员设立什么样的诉讼主体地位的问题上，有两种不同观点。一种观点认为：行政诉讼的原告只能是不服被诉具体行政行为的相对人，而被告只能是作出被诉具体行政行为的行政机关，因此，违法行政的机关工作人员在行政侵权赔偿诉讼中的地位只能是第三人。笔者不同意这种观点：首先，违法行政的机关工作人员不符合行政诉讼中第三人的法定条件。行政诉讼第三人是与被诉具体行政行为有利害关系的人或组织，违法行政的机关工作人员与被诉具体行政行为没有利害关系，被诉具体行政行为的维持与撤销，对他们来说无关痛痒。其次，违法行政的机关工作人员以第三人的身份参加诉讼，背离了第三人参加行政诉讼的目的。第三人参加行政诉讼的目的，是为了维护自己的合法权益，而之所以要给违法行政的机关工作人员设定行政诉讼的地位，其目的是为了让他们直接向原告承担行政侵权赔偿责任，当然，这并不影响他们在诉讼中为自己辩护。因此，笔者认为，给违法行政的机关工作人员在行政侵权赔偿诉讼中设定的诉讼地位，只能是被告。其理由是：

　　（一）违法行政的机关的工作人员，理应成为行政侵权赔偿的义务主体。

　　按照现行法律规定，违法行政的工作人员对相对人的法律责任，是由行政机关向相对人承先支付后，再由行政机关向违法行政的工作人员进行追偿。这种追偿，不仅在实践中“形同虚设”，已出现诸多弊端和副作用。而且，在理论上也不应排除违法行政的机关工作人员的义务主体地位。首先从法律关系的要素上看，既然违法行政的机关工作人员主观上有故意和重大过失，客观上实施了对相对人的侵害，并导致了一定的损害结果，那么对这种损害结果的相应赔偿责任，违法行政的机关工作人员，理所当然地应当是义务主体。其次，从社会主义法制的权利义务一致性的原则来看，对滥用权利的机关工作人员，不让其直接承担相应义务，容易滋长特权思想，背离人民公仆的宗旨。从受损害的相对人来看，明明是机关工作人员的故意或重大过失造成的损害，而由行政机关承先支付，相对人的心理上也往往并不会心悦诚服，甚至难以息诉。更重要的是，有些工作人员在执行职务的违法行为是地地道道的法盲行为，其程度往往令人发指。因此，不能将那些执法时公然违法侵害相对人权益的机关工作人员的法律责任用所谓的具体行政行为来挡驾、淡化。而应当让他站到公堂之上接受审判。所以，在行政侵权赔偿中，给违法行政的机关工作人员设立被告地位，是十分必要的。

　　（二）设定违法行政的机关人员为行政侵权赔偿诉讼的被告，并不冲突行政诉讼的被告设置原则。

　　我国行政诉讼法，过去之所以只设定行政机关被告，主要是因为具体行政行为不是个人行为，而是机关行为。勿容置疑，具体行政行为只能是机关行为，但在具体行政行为实施过程中所产生的相当部分的行政侵权行为（如机关工作人员对行政管理相对人打骂）就不能一概归之为机关行为，而应当是个人行为。而且现行法律法规已明确规定因这种行为对相对人造成损失的，行为人要负相应赔偿责任。因此，对不服具体行政行为的诉讼，被告只能是行政机关，而在行政侵权赔偿中被告主体设定问题上，笔者主张把违法行政的机关工作人员直接列为被告。这样，与行政诉讼被告设置原则并不矛盾。首先，行政侵权赔偿只是行政诉讼中的一个部分，而且行政侵权传统中也不是每一个案件都有违法行政的机关工作人员为义务主体的，不能因为部分侵权赔偿案件中列了行政机关工作人员为被告，而认为否定了行政诉讼被告设置原则。其次，本文主张确立违法行政工作人员的被告地位，立意不在排除行政机关行政侵权赔偿主体，而是在于补充设立违法行政的机关工作人员为行政侵权赔偿的共同被告，并承担连带责任。之所以为共同被告则因为违法行政行为是发生在执行职务、实施具体行政行为过程中。如果机关工作人员执行职务以外的侵权行为，则是一般民事侵权行为，不在本文讨论之列。

　　（三）设定违法行政的机关工作人员为行政侵权赔偿诉讼的被告，便于人民法院查清全案事实。

　　作为造成损害结果的直接行为人，违法行政的机关工作人员最清楚损害事实的客观情况。过去的实践中，很多违法行政的工作人员以自己不是法定代表人或者委托代理人为由，拒绝向法院陈述情况，特别是拒绝到庭陈述情况。因此，设定他们为行政侵权赔偿的被告，使他们成为应当到庭参加诉讼的当事人，享有相应的诉讼权利，承担相应诉讼义务，这样，无疑会给人民法院查清损害事实的工作提供诸多便利。在查清事实的基础上，正确区分行政机关和违法工作人员各自承担的责任份额，并由行政机关和违法工作人员来承担连带责任。这样，也可以减少现行法律规定由行政机关承先支付后，再行追偿给行政机关的行政程序所带来的不便，从而优化行政程序。

　　（四）设定违法行政机关工作人员为行政侵权赔偿诉讼的被告，有利于促进依法行政。

　　我国现行行政诉讼法律制度，以违法行政的工作人员造成的损害作出由行政机关承先支付的规定，是考虑到有利于加强行政机关的自我约束力，以保护行政机关的工作人员的工作积极性等。但在实践中并没有很好地起到这种积极作用。首先，如前所述，行政机关工作人员的违法行政行为由于在现行行政诉讼中不能得到及时有力的追究，因此他们依法行政的意识就不能得到有效地加强。一是机关依法行政质量高低，取决于机关每个工作人员的执法意识和执法水平的高低。确立违法行政的工作人员的被告地位，能够在很大程度上促使他们增强科学文明地执法意识，提高执法水平，从而，从整体上促进依法行政。其次，法律要保护的机关工作人员的积极性，应当是保护依法行政的积极性，而不能助长行政专横的积极性。作为社会主义国家的行政机关的工作人员的工作积极性，不会因为法律作出了制约行政专横的法律规定而受到挫伤，而是恰恰相反的起到遏制行政专横，促进依法行政的作用。其三，我国行政机关工作人员公仆性质，决定了我国政府工作人员应当而且能够自觉地接受人民群众的监督，并直接对相对人承担应负的赔偿责任。因此，把违法行政的工作人员设定为被告，由人民法院通过审判活动直接确定他们对当事人承担赔偿责任，是必要的可行的。

　　（五）设定违法行政的机关工作人员为行政侵权赔偿诉讼的被告，是建立有中国特色、合乎中国国情的行政诉讼制度的需要。

　　我国现行的行政诉讼被告主体的设置，还考虑到了世界上在这一问题上的立法趋势的因素。笔者认为：在如何设置被告主体的问题上，世界立法趋势不应当成为我们在这个问题上科学立法的羁绊。作为主观意识范畴的法律，它必须最大限度适应它赖以产生效力的空间内的客观实际需要。如前所述，既然我国的社会生活实际证明，违法行政的机关工作人员有必要成为行政侵权赔偿的义务主体，那么，我们就不应当受世界立法趋势的影响，而应当走符合我国国情的立法之路，建立一套适合中国法制建设需要的法律制度体系。

　　综上所述，既然违法行政的机关工作人员对行政管理相对人负有行政侵权赔偿责任，我国现行的行政诉讼法律规定不给违法行政的机关工作人员以相应诉讼地位已表现出诸多弊端，而且确立违法行政的机关工作人员在行政侵权赔偿中被告地位，在理论上是站得住的，在实践上有积极意义，这样，笔者建议对我国现行行政诉讼制度作进一步修改和完善。

（作者单位：湖北省当阳市人民法院 宜昌市中级人民法院）