【内容提要】：本文结合行政法的基础理论，重点探讨了行政不作为的概念、特征、构成要件及表现形式。行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为的构成要件是主体必须是行政主体、具有作为的行政义务、有履行行政义务的可能性、在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实四个构成要件。行政不作为的主要表现形式有不予受理或受理后不予答复；视而不见、置若罔闻；借故推脱，无正当理由拖延履行行政义务；不履行行政合同中约定的行政义务；不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务等。

　　近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。由于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）对行政不作为没有做出具体规定，所以无论在行政审判领域还是在法学研究领域，对行政不作为的争议都颇为激烈，行政审判实践中各地法院的做法也存有很大差别，不利于法制的统一，因此立法机关有必要对行政诉讼法进行必要的修订，至少最高人民法院可以先做出关于审理行政不作为案件的司法解释，以规范各地法院对此类案件的审理。本文拟对行政不作为的概念、特征、构成要件、表现形式等作一简单论述，不当之处敬请批评指正。

　　一、 关于行政不作为概念的理解

　　研究和探讨行政不作为的目的是用于行政审判实践以及立法机关对行政不作为的立法监督和行政机关的内部监督，因此首要的问题是要对什么是行政不作为做出正确的界定。

　　有观点认为行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为，这种观点比较符合现行行政诉讼法的规定，行政诉讼法在受案范围一章的第十一条第（四）、（五）（六）项对行政主体不履行法定职责的情形做出了规定。但笔者认为，行政不作为与不履行法定职责有一定的联系，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职责，如果依照现行法律规定，势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等。

　　无论从不履行法定职责与行政不作为的内涵还是外延来看，二者都有很大的区别。不履行法定职责是指行政主体富有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。实际上行政诉讼法所规定的也仅仅是不履行法定职责，而没有对行政不作为做出规定。行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行为。行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务。因此行政义务的外延远大于法定义务的外延，行政诉讼法规定的行政主体不履行法定职责，行政相对人可以提起行政诉讼，从法律上排除了行政主体在不履行法定职责以外的其他行政义务时行政相对人获得司法救济的权利，既不利于行政相对人权利的保护，也不利于法治的建立。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令，保障政令畅通。同时，由于行政主体对外代表国家行使行政职权，因此其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在人民群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一落千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利于行政相对人的权利保护，也不利于日后的行政管理。

　　从不履行法定职责与行政不作为的内涵来看，二者也有很大的区别。不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。程序上的不作为是指行政主体对行政相对人申请保护人身权或财产权的法定职责不予理睬或拖延履行，对行政相对人申请颁发证、照不予答复，对行政相对人要求依法发给抚恤金或社会保障金的请求不予理睬或不予答复，以及行政主体应依职权主动履行保护相对人的人身权或财产权的法定职责，而不履行或拖延履行的行为。实体上的不履行法定职责是指行政主体对行政相对人认为符合条件的申请明示拒绝的行为，以及行政主体在接到行政相对人的求助申请或依职权发现行政相对人需要立即获得救助的情形后，不实施救助义务或借故拖延实施救助义务的行为。例如在颁发许可证和执照的案件中，行政主体对行政相对人认为符合条件的申请做出了明确的不予颁发的决定，劳动和社会保障部门对行政相对人认为符合条件要求享受失业保险待遇的请求做出了明确的拒绝决定等。在这类案件中，行政主体的职责是严格依照法律程序和实体规定，受理行政相对人的申请并依法进行审查，符合法定条件的，核准登记、注册或发放证、照，不符合法定条件的，在向行政相对人说明理由后明示拒绝；在接到行政相对人的求助请求或依职权发现行政相对人需要获得救助的情形后，立即准备并积极实施救助措施。而行政不作为则不包含行政主体明示拒绝的行为，因为明示拒绝体现在行政程序上，行政主体已经履行了受理、审查、答复等一系列行政程序，它表现出来的是积极的作为状态，并且行政不作为的法律后果与不履行法定职责的明示拒绝行为所产生的法律后果也是不同的，行政不作为由于行政主体没有做出行政行为，所以对行政相对人的权利义务不会产生任何影响，而只是维持了现有状态，明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复，所以会对行政相对人的权利义务产生不利的影响，它从实体上否定了行政相对人从事某一特定职业、生产某种产品、注册开办某一企业的资格，所以明示拒绝行为应当属于行政作为行为。两类案件司法审查的重点也是不同的，行政不作为的审查重点应当是行政相对人是否有提出申请的事实；在行政主体应当依职权主动履行职责的案件中，行政相对人应提供行政主体已经知道其正在受不法行为或意外事件侵害的事实；申请事项属于行政主体行政义务方面的事实；以及行政主体是否履行了法定的程序。在不履行法定职责的案件中，如果行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件；行政主体是否知道行政相对人正在受不法行为或意外事件的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务；行政主体拒绝许可或不履行、延迟履行保护义务的事实、理由是否充分；程序是否合法。

　　综上所述，行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。

　　二、 行政不作为的特征

　　在准确的界定了行政不作为的概念后，我们不难发现行政不作为具有以下几个方面的特征：

　　1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，这是与民事主体权利、义务承担的明显不同之处。在民事法律关系中，民事主体权利、义务的界限非常清楚，但在行政法律关系中，行政主体权利、义务的界限则非常模糊，往往是重合、不可分的，例如，维护社会治安既是公安机关的权利，也是公安机关的义务，为符合条件的申请人发放许可证或执照既是许可机关的权利，也同样是其义务。由于行政主体权利义务的这种重合性，所以，即便是其权利，行政主体也不能象民事主体一样擅自转让或放弃，否则即意味着失职，意味着行政不作为。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。

　　2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

　　3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：①、行政许可行为。如颁发许可证、执照，批准、注册、登记等行政行为。②、具有一定司法性的行政行为。如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。上述两类案件必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。③、行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。由于行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责在本质上属于积极的行政义务，属职权行为而不属于依申请的行政行为，行政相对人的保护请求对行政主体而言，只是起到了“发现”的作用，如果行政主体已经主动发现了相对人的人身权或财产权正在受到侵害，无论相对人是否申请保护，行政主体均应主动履行保护义务。例如，公安民警在大街上发现一伙歹徒正在侮辱一名女青年，无论该女青年是否向民警请求救助，也无论该公安民警是工作时间还是非工作时间，该公安民警均有义务立即履行保护义务。《中华人民共和国人民警察法》第十九条规定：人民警察在非工作时间遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。如果该公安民警不立即履行保护义务，即构成行政不作为。所以，在依申请的行政案件中，行政相对人一经提出申请，行政主体应当立即启动行政程序，如果行政主体立即启动并完成了行政程序，无论行政相对人的申请是否得到满足，都不能认定行政主体构成行政不作为。在依职权的行政案件中，行政主体在接到相对人的保护请求或主动发现相对人需要履行保护义务的情形后，应当立即准备并积极实施救助义务。在上面的例子中，如果该民警积极实施了保护义务，而由于民警孤身一人，歹徒人多势众，不但女青年受到了严重的人身伤害，该民警也由于能力所限身负重伤，能否以损害结果的发生为由认定公安民警行政不作为？答案应该是否定的。但假如该民警视而不见躲着走，则无论其有何理由，都属于不履行法定职责的行政不作为行为。所以无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，人身权、财产权是否得到了有效的保护，行政主体的行为都属于法律意义上的积极作为行为，不构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。

　　4、非自由裁量性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必须依法，但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性，所以法律不可能将行政管理的所有事项，行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十六条的规定，违反治安管理情节特别轻微的、主动承认错误并及时改正的、由于受他人胁迫或诱骗的，可以从轻或免予处罚。可以说从警告、罚款，到十五日以下的拘留，甚至免予处罚，都在公安机关的自由裁量权范围之内。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

　　三、行政不作为的构成要件。

　　行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：

　　1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：其一必须享有行政权力，其二必须能以自己的名义从事行政管理活动，其三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，其四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

　　2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。例如一珠宝店正在受歹徒的抢劫，店主向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而打110报警，由于期间的时间差，造成珠宝店被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。

　　3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。例如在今年的“非典”期间，由于某行政主体内出现非典病人而被整体隔离，根据有关规定，其工作人员接受隔离被视为履行职务，但如果这时行政相对人申请该行政主体颁发许可证或执照，由于该行政主体被整体隔离，不具有履行此项行政义务的可能性，不能认为是行政不作为。又如公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。

　　4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在颁发许可证或执照的行政案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的或合理的期限内既没有向相对人发放许可证或执照，也未向相对人告知不予发放及其理由，即属于这种情况。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

　　综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

　　四、行政不作为的主要表现形式。

　　司法实践中行政不作为的主要表现形式有以下几种情况：1、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理后不予答复；2、在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻。3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务；4、不履行行政合同中约定的行政义务；5、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内不予答复。