庭前调解是指案件立案后至开庭审理前，根据当事人自愿、合法原则，由庭前调解人员召集、组织、主持双方当事人进行调停解决纠纷的诉讼活动行为。从这个概念可以看出，只要是在开庭前进行调解都可以算庭前调解，过去庭前调解基本上均是案件主审人员在承办，是依附在审判程序之中，并没有从审判程序中相对分离出来，缺乏程序正当性，结果往往以牺牲公正代价。应当说过去的庭前调解还是可以节约司法资源和提高办案速度，但也显现出来“不执法”和“和稀泥”的弊端来，暴露了许多的问题。因此，我们应当对传统的庭前调解进行重新审视，对庭前调解进行重构建，赋予其相对独立的一个程序，即在立案庭准备程序中建立庭前调解工作机制和程序，换句话说，把她从审判程序相对分离出来，克服原先庭前调解存在的调审合一固有的弊端，让其不仅仅停留在办案效率上，而是让其更能体现当事人自愿、合法原则，那这样的庭前调解改革不失为一次具有现代司法意义的革新。为此，笔者根据我国现行调解制度和审判制度的关系，提出建立更能实现当事人自愿原则（即调审相对分离）的庭前调解模式之设想，并作探讨性的论述。

　　一、将庭前调解从审判程序相对分离出来是重构法院调解制度改革的必然选择

　 当前，各国的法院庭前调解制度大体可分为以下3种模式：第一种庭前调解模式，是调审结合式，法院的庭前调解和开庭审判的人员身份竟合，而且可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；第二种庭前调解模式，是调审分立式，把法院庭前调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种庭前调解模式，是调审分离式，把法院的庭前调解程序从审判程序中相对分离出来，作为法院处理民事纠纷的相对独立的另一种诉讼方式，以美国为代表。从上述三种庭前调解模式来看，第二种模式，将法院庭前调解作为一个完全独立的程序，实现调审绝对分离，这样一来，她虽然能很大程度实现程序的正当性，但在我国目前现有的司法资源条件下，是无法实现；另外，作为主审案件的独任审判员或合议庭也是可以在接收案件后到开庭前行使庭前调解权，如果完全把庭前调解权界定在一个独立程序中，那作为案件的主独任审判员或合议庭就无法行使庭前调解权，结果将违背了调解必须贯穿民商事诉讼全过程中。因此，在我国现阶段要把庭前调解完全从审判程序独立出来，显而易见是行不通的，也没有必要。那在我国法院调解制度中是否继续保持第一种的以调审合一的庭前调解制度呢？笔者认为，继续保留这种调审合一的庭前调解制度是无法建立调解程序的正当性，从操作上讲是没有必要，也不符合法理要求，主要理由有：

　　1、现行的调审主体合一的庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。我国民诉法也规定调解应遵循自愿原则，但这仅是立法者的一种良好愿望，“徒法不足以行”，任何完美的制度都需要人去执行。由于“调审合一”模式的天然缺陷，使得自愿原则很难在司法实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。

　　2、调审合一的庭前调解使得调解人(主审员)具有以判压调能力由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言；“如果你不接受的话，我还是会这样判，而且履行期限更短”。从而常常出现以判压调，主持庭前调解的审判人与主持庭审的审判人员是一致的，调解人本身就是该案的主审人，这就使有的审判员在调解不成时，会以审判权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见，不接受调解方案，他将获得对其更加不利的判决，从而使案件当事人违心接受调解。这种庭前调解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致庭前调解功能的扩张和审判功能的萎缩。假如，我们把庭前调解也视为一个审判程序，那么调审合一主体也是与最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定相违背的。

　　3、现行的考核制度促使主审员(调解员)具有强烈的调解愿望我国目前法官队伍的现状以及调解的特点更使法官对调解偏爱有加，现行的庭前调解制度主要是采取调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换、 交互运行，法官可以随时主动地决定进入庭前调解程序，也可以随时决定不进行庭前调解。审判实践中，由于调解与判决相比，调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处：(1)、各级法院内部管理都实行目标责任制，规定了年终调解率和结案率。如果每个案件都要判决的话那将花费大量的时间，势必影响年终目标责任制的完成，快调、快结也就成了按期完成任务量的法宝，调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；(2)、近几年为了防止法官滥用职权，对审判权进行有效的制约，各地法院大多实施了错案追究制度。在实施错案追究责任制后，调解处理案件风险小，以及调解也可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题的优越性又再显现出来，调解无疑又成为规避错案追究的一个好办法，法官为了防止上诉被改判(目前还是认定错案的主要标准)，就更适用调解，扩大调解案件的范围；(3)、调解比判决收益更大，虽然调解煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作，毕竟判决是一个演绎推理的过程，需要全面地分析证据，认定事实和适用法律，而调解书则简单得多。主审法官在面对调解的诸多优势和判决时可能产生错判的风险和压力时，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，再加上庭前调解人就是主审人，在两个条件合一下造成民事审判中庭前调解的扩张和判决的萎缩就成为不可避免现象。根据对以调审合一的庭前调解制度存在的种种弊端进行分析，笔者认为，要想根除这些弊端，就必须改变这样的庭前调解制度，重构一种程序相对独立、调审相对分离的庭前调解制度来代替她。这也是我国庭前调解制度改革的必然选择。

　　二、建立具有相对独立程序、能实现调审相对分离原则的庭前调解具有积极的意义

　　1、从审判程序中相对分离出来，建立具有新的法律内函的庭前调解是案件流程管理实现正当程序改革的必然结果。我国现行的调解制度从时间段来分，可分为庭前调解、庭审中调解、庭审后调解和执行和解；从性质来分，可分为民商事调解、行政调解、刑事附带民事诉讼调解和执行和解。现行的庭前调解应当是专指负责审理案件的主审人员在接受案件后在开庭审理前召集双方当事人进行庭前调解解决纠纷的诉讼行为，其固有的弊端自不必说，但随着流程改革不断深入，排期与案件流转程序更加规范和正当，案件主审人员对案件的控制时间也越来越变得有限，由他们组织的庭前调解也越来越不那么便捷，调解和审判动态转换、交互运行也已变得无法像原来那么顺畅实现。在这种情况下，我们如果还固步自封，原有那种由案件主审人员实现的庭前调解也就变得名存实亡了。为了避免因案件流程管理程序正当性改革带来的新问题，许多法院在立案庭准备工作过程中介入庭前调解之工作，使庭前调解获得生存和发展的新空间，而且这种改革又带来更具有法律意义的变革，实现了调审相对分离这一原则。因此可以说，案件流程管理深化改革不仅促使庭前调解从审判程序中相对分离出来，而且最大程度实现了调审相对分离原则和当事人自愿原则。

　　2、建立具有相对独立程序的庭前调解是调审相对分离原则实现的唯一合理方式调审相对分离不仅是庭前调解改革的必然选择，也是其他调解模式改革的必然选择。所谓的调审相对分离，是指主持案件调解的调解人员不再是该案因调解不成，需要开庭审理时的主审人员，改变了以往庭前调解人员与主审人员身份竞合的状况。但如何实现这种调解模式，有的人提出在业务庭内设立相对分离的调解人员与主审人员；有的人提出在业务庭外再设立一个庭前调解机构，从而根除庭前调解人员与主审人员身份竞合这一状况。这两种设立纯粹是为了改革而改革，目的是达到了，可操作性和效率性却成了新的问题，特别在基层法院，一个业务庭内设庭前调解人员与主审人员相对分离是不现实的，有的法院一个业务庭仅仅刚好能组成一个合议庭，如何分离？至于第二种意见，在业务庭外再设立一个庭前调解机构，在现有的司法资源，无法实现，即使能勉强建立，效率也会大大被抵冲怠尽，因此说也是不可取的。 在这样两难的情况下，根据立案庭2003年新界定的职责，在庭前准备工作开展过程中只要介入庭前调解工作这一项特殊的工作内容，庭前调解工作就能得借势得到充分实现，也就能真正以最小的司法资源实现调审相对分离这一新的调解原则，也就能在当事人进行庭前调解时真正实现自愿、合法原则。

　　3、实现调审相对分离是庭前调解司法活动的又一个价值追求庭前调解是特定时期的造就一种新机制，其最终实现不仅仅是传统的调解方式所实现的化解矛盾，解决纠纷之功能，她还含射着调解程序的正当性，因为有了从审判程序相对分离出来的庭前调解，也才能为调审相对分离的调解模式寻找到了生存的空间和土壤。因此，我们可以认为调审相对分离和与审判程序相对分离的庭前调解是具有辨证的法律关系，她们相互承接，相互促进，缺一不可。如果说庭前调解更具有让人倍感光芒的，那就是她最终以最小的司法成本实现了更能体现当事人合意原则的调审相对分离这一终极的目的追求。

　　从审判程序相对分离出来的庭前调解无论她面临着怎样的评价，但随着法院对案件流程管理改革的深入，随着程序性工作逐渐从审判工作剥离，随着审判管理工作的细化和效率要求越来越高，她将与调审相对分离之优点一起显现出巨大的优越性和生命力。

（作者单位：福建省漳平法院）