一、问题的提出

　　一般来说司法审查是指国家通过司法机关对其他国家机关行使权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。司法审查是以"三权分立"和"权力制衡"等学说作为理论基础的，但各国同样以这种理论作为基础的司法审查制度内容却有所不同，"法国和英国似乎应归于同一类国家,他们否认司法审查在技术意义上的存在，而意大利、西德、美国则归于另一类，这些国家审查立法的司法权力不仅只是存在，而且还积极的通过法院予以行使。介乎其间的几个国家以不同程度的接受这个原则，但其法院在予以实施的过程中却一直相当谨慎。"①根据我国现有的法律规定，我国的司法审查范围仅限于对具体行政行为的合法性审查，虽然学者不断撰文主张将抽象行政行为纳入司法审查的范围②,但却一直未引起权力机关的足够重视，然而随着我国加入WTO后的形势要求和审判实践中问题的不断出现，应该考虑逐步将抽象行政行为纳入司法审查的范围。

　　（一）加入WTO后部分抽象行政行为将纳入司法审查的范围。司法审查原则是WTO法律化的重要标志, WTO各协议中有部分规定了司法审查的内容,如GATT、GATS（服务贸易总协定）、TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）、反倾销协议、反补贴协议、海关估价协议、政府采购协议等③。根据我国的法律制度，我国缔结或加入的国际条约除非声明保留，可以直接在国内发生效力，当条约与国内法发生冲突时，优先适用条约。故加入WTO后，当事人就可以依据具体协议中司法审查的内容，向成员国国内法院起诉，请求对抽象行政行为进行司法审查。

　　（二）一些抽象行政行为，尤其是规章以下的有普遍约束力的行政决定和命令，由于制定程序粗糙简单、随意性较大，存在着大量的违法情况。一些地方政府曲解法治精神，打着"依法治乡"、"依法治村"、"依法治水"、"依法治林"等旗号制定大量行政命令、决定，侵犯相对人的合法权益。

　　（三）《行政诉讼法》规定法院不受理对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令（一般称为抽象行政行为）提起的诉讼，然而这条规定在实践中已有演变为下列情况的趋势：法院不直接受理行政相对人针对抽象行政行为单独提起的诉讼，但可以在对具体行政行为审查时通过法律适用排除其认为违法的抽象行政行为的适用，从而以一种变相的、个别的、不公开的方式对抽象行政行为进行审查，法官拥有极大的自由裁量权。这种变相的审查方式造成的严重后果是，由于种种原因，各地法院对同一类案件可能适用不同的法律和规范性文件，做出不同的判决，从而造成法制的混乱。

　　二、本文的目的和方法

　　法并非如西赛罗所言"是最高的理性，并且他根植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然法之中"④。事实恰恰相反，法律深深的根植于一国特定的物质生活条件之中，并受其政治体制、文化传统、国民素质乃至自然条件的左右和制约。从根本上讲，笔者赞成将全部抽象行政行为纳入司法审查的范围，但目前无论从法律上还是事实上都无法实现。我国的法律改革不是在自身条件下自发产生并发展起来的，而是在政府组织和外界压力下通过移植西方法律而建构起来的，并且法律移植只能"减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异"⑤。正是基于此，本文的所有探讨，都是在现有的法律框架内并充分考虑我国现在的国情下，力求寻找逐步解决问题的方式和方法。

　　三、抽象行政行为的界定与分类

　　抽象行政行为是行政行为以其对象是否特定为标准进行分类后，与具体行政行为相对应的一个概念，他"可以从动态和静态两方面进行考察分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。"⑥本文所探讨的是从静态方面考察的抽象行政行为。

　　抽象行政行为依其是否为《立法法》所调整可分为作为法律的抽象行政行为和作为行政措施的抽象行政行为。前者指特定的国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定的行政法规和行政规章（包括部门规章和地方政府规章），他们直接由《立法法》调整，是我国社会主义法律体系的一部分；后者主要是指各级各类国家行政机关，为了实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。他们不受《立法法》的调整，只作为一种行政措施。

　　将抽象行政行为作以上分类的意义在于，在目前我国的宪政体制下司法权无权干涉立法权，所以法院无权对作为法律的抽象行政行为进行司法审查。但法院可以对行政行为进行司法审查，而作为行政措施的抽象行政行为是行政行为的一种，理应纳入司法审查的范围。

　　四、作为法律的抽象行政行为的司法审查问题

　　（一）作为法律的抽象行政行为暂时不具备纳入司法审查范围的条件

　　所以将行政法规和行政规章称为"作为法律的抽象行政行为"是因为，一般来讲，行政机关是没有立法权的，根据《宪法》和《立法法》的一般授权和其它法律的特别授权，行政机关取得了制定行政法规和行政规章的权力，其立法行为是行政性质和立法性质的有机结合，其所制定的规范性文件既是一种抽象的行政行为又是我国法律的组成部分。由于行政法规和行政规章是法律的一种，因此，在探讨是否将其纳入司法审查的范围是既要考虑实际需要又要考虑宪法和法律的规定。

　　1、将行政法规和行政规章纳入司法审查的范围无宪法依据。将行政法规和行政规章纳入司法审查的范围涉及到司法权对立法权的干预，涉及到宪政问题，我国是人民民主专政的社会主义国家，不实行三权分立和权力制衡，司法机关只有适用法律和根据授权解释法律的权力，而无审查法律的权力。如果要将行政法规和行政规章纳入司法审查的范围必须首先修改宪法，否则将存在违宪问题。

这里有一个问题需要特别提出，就是规章是不是法律的问题？这个问题在制定《立法法》时争论非常激烈，最后《立法法》对规章加以规定，实际等于宣告了规章是法律。本文对这一问题不再探讨，只采取法律上的规定，即认为规章是法律的一个层次。

　　2、将行政法规和行政规章纳入司法审查的范围不具备现实的条件。一方面，行政法规和行政规章在实施过程中确实存在一些问题，尤其是一些规章存在严重的维护部门利益、损害行政相对人的情况。但笔者认为，实践中的问题主要是由于权力监督和行政监督的缺陷或不完善造成的，也可以说主要是制度问题而非人为问题。这一点可以从两方面说明，其一是现有法律对有关行政立法的主体、权限、程序的规定过于简单，缺乏可操作性，这给行政机关违法立法留下了空间；其二是行政法规和行政规章制定出来后，上级行政机关和权力机关没有进行全面、细致、有效的审查；行政法规和行政规章在实施过程中出现问题后，又没有进行及时的纠正和修改。这使得行政法规和行政规章不得违反宪法和法律的规定成为一纸空文，缺乏有效的制约机制给予保障。另一方面，我国的改革开放和现代化建设是在政府领导下的集团性冲锋，是从计划经济、集权政府向市场经济、民主政府的过渡，改革必然图创新、图发展，必然会和现有的法律制度发生冲突或不和谐，而宪法和法律又不可能朝令夕改，因此应该接受一定限度内的良性违法，事实上也必须接受。

　　（二）作为例外，与WTO相关联的部分抽象行政行为将纳入司法审查的范围

　　上文已经提到由于WTO部分协议中规定了司法审查的内容，我国已经加入WTO，将依协议对部分抽象行政行为进行司法审查。如根据GATS（服务贸易总协定）第1条第1、3款、第3条第1款、第6条第2款（a）项、第16条第1款的规定，中央、地方或者行使行政权力的非政府团体在做出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。再如TRIPS（与贸易有关的知识产权协议）不但规定了对抽象行政行为的司法审查，还规定了对部分行政终局裁决行为的司法审查。⑦这类纳入司法审查范围内的抽象行政行为有的属于行政法规和行政规章，对此笔者认为，首先应加快法规和规章的修改和完善，尽可能的避免法律冲突；其次，即使纳入司法审查的范围，也应设定特别的程序，关于程序问题，将在下文论述。

　　（三）加大对抽象行政行为的监督力度

　　作为不将作为法律的抽象行政行为纳入司法审查范围的替代措施，笔者建议应完善行政法规、规章制定程序，建立行之有效的听证制度，加强和完善法律、法规的备案和审查，加强权力监督，以此最大限度的消除行政法规和规章的违法行为，避免法律冲突。这里着重对完善听证制度提一点建议，根据现行法律的规定，听证程序只是制定行政法规的可选择程序，而非必要程序。笔者建议将听证程序规定为制定行政法规的必要程序，并严格规定有关听证程序的各种制度，如参加人员的范围、听证的方式、程序、对参加听证人员意见的处理等等。

　　五、作为行政措施的抽象行政行为的司法审查问题

　　作为行政措施的抽象行政行为是指各级各类国家行政机关，为了实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。他和具体行政行为一样，是行政机关为实施行政管理而采取的行政措施，只是适用的对象范围是否特定不同而已。主张将其纳入司法审查的范围主要基于以下几点考虑：

　　1、作为行政措施的抽象行政行为不是法律，现阶段将其纳入司法审查的范围不会涉及到违宪问题，操作起来比较容易。

　　2、作为行政措施的抽象行政行为既然和具体行政行为同为行政行为，理应和具体行政行为一样接受司法审查，那种认为抽象行政行为没有危害性的观点是没有法律和事实依据的。事实恰恰相反，违法的抽象行政行为的危害性无论广度还是深度都比具体行政行为严重的多。

　　3、那种认为对违法的抽象行政行为法院可以通过法律适用给与排除的观点存在片面性，从一定意义上讲，法院确实可以通过法律适用排除违法的抽象行政行为的适用，但这种情况的最终结果是造成法制的混乱，诚如上文所述，由于法官具有很大的自由裁量权，而且"判决中的真正根据往往是以司法修辞掩盖着而不是阐明了的"，⑧这样很可能有的法官通过法律适用排除了违法的抽象行政行为，有的法官没有排除。即使法官在此案中将其排除，但由于这种排除不具普遍性，他可能在下一个案件中又不加排除。这样的结果是，法律毫无权威性可言。

　　4、由于作为行政措施的抽象行政行为的制定主体广泛，内容庞杂，程序简单，在实践中存在更多的问题。如制定主体混乱，随意性很大；没有必要的程序，越权情况严重；内容与上一级规范性文件不相符合甚至出现抵触的情况屡见不鲜。⑨

　　六、对抽象行政行为实行司法审查时需要解决的问题

　　上文已经论述了将部分抽象行政行为纳入司法审查的理由，这里将论述一下将部分抽象行政行为纳入司法审查后如何审查的问题，这个问题学者鲜有论述，本文也只谈一点肤浅的建议。

　　（一）启动程序问题。即像《行政复议法》一样只允许行政相对人在对具体行政行为提起诉讼时一并提出审查要求，还是允许行政相对人直接对抽象行政行为提出审查要求。对这一问题，笔者认为，应参照《行政复议法》的规定，只允许行政相对人对具体行政行为提起诉讼时如果认为作为行政措施的抽象行政行为违法，可以要求法院审查。不允许行政相对人单独提出审查要求。

　　（二）审查范围问题。这一问题上文已经论述，即只允许对作为行政措施的抽象行政行为和与WTO相关联的抽象行政行为提出审查要求，对其他作为法律的抽象行政行为暂不纳入司法审查的范围。

　　（三）审查主体问题。即对行政相对人提起的司法审查要求由哪一级法院行使司法审查权。笔者认为，对抽象行政行为行使司法审查权可以参照现行的行政诉讼的级别管辖规定，乡镇、区县政府一级的抽象行政行为由基层人民法院审查，市级政府的行为由中级人民法院审查，省级、国务院各部委、各直属机构的行为由高级人民院审查，国务院的抽象行为由最高人民院审查。根据上述建议，如果受案法院有权对行政相对人提出审查要求的抽象行政行为进行审查，则直接处理；如果无权，则报有权审查的法院审查。

　　（四）审查方式问题。行使司法审查权的法院经过对抽象行政行为审查，如果认为那一条违法，则应该做出废除该条的决定，行政机关依据该条做出的具体行政行为归于无效。

　　注释：

　　①[美] 格伦顿、戈登、奥萨魁著，米健、贺卫方、高鸿均译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第38页。

　　②详细内容可参见：高红"抽象行政行为可诉性研究"，《法律科学》1997年第四期；吴幼珍"对抽象行政行为实行司法审查的立法建议"，《政治与法律》1997年第二期。

　　③参见《人民法院报》，2001年7月22日，总第1574期，第三版

　　④[古罗马] 西赛罗：《法律篇》，引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第64页。

　　⑤[德] 茨威格特、克茨著，潘汉典、贺卫方、米健、高鸿钧译，贵州人民出版社1992年版，第5页。

　　⑥罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第137页。

　　⑦同上③。

　　⑧沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

　　⑨参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第165页。