刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时追还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条明确了犯罪分子违法所得的一切财物，在对其判决时，应当判决责令退赔。然而在司法实践中，由于刑法对有关适用退赔的规定从总体上看仍较为原则，可操作性不强，在实际执行中都遇到了许多具体问题，导致了判后执行率非常低的现象。笔者认为：当前判决责令退赔与设立退赔制度的初衷还存在着一定的差距，因此还有待进一步规范和加强，以切实维护司法公正，保护被害人的合法权益。

　　一、刑事判令退赔案件难以执行的问题及原因

　　随着我国法制建设的日益完善，经济建设的迅速发展，刑法中判令退赔在惩治犯罪方面正发挥着越来越重要的作用。但是不可忽视的是，随着判令退赔案件的广泛适用，其自身固有的一些缺陷也日益明显地显露出来。司法实践中刑事案件判令退赔的标的数额尽管比较高，但实际执行的数额却非常低，分析其原因，我们发现其中存在着以下几个原因：

　　（一）新刑法所规定的退赔条文内容不尽完善。

　　应当说，新刑法对判令退赔的规定基本脱离了实际情况，其适用效果自然也往往不尽如人意。从总体上可以这样概括：一方面，有一部分犯罪，依法必须判令退赔，但实际上却没有判处；另一方面，已经判处了责令退赔也没有得到有效的执行。判令退赔空判现象十分突出。具体表现在以下两个方面：

　　①对于判令退赔强制性的规定存在差异。退赔适用的强制性有“必处”与“得处”之分。所谓必处，是指法官在判决时应当无条件地对犯罪人适用判令退赔。所谓得处，是指法官在判决时可以酌情决定是否对犯罪人适用退赔，新刑法第64条规定应当责令退赔，虽是必处，但在一定程度上还是给予了法官相当大的自由裁量权，并未有相应的司法解释确定不同情况下应判令退赔的数额，由此而形成了司法实践中类同案件而判赔数额差距非常大的现象，这在一定程度上影响了人民法院判决的严肃性，而且也影响了适用退赔真正效能的发挥。

　　②对于适用退赔执行方法的规定不明确。新刑法对判令退赔执行方法的规定过于笼统、单一且没有具体的执行时间和方式，执行机关、执行程序不尽明确，缺乏必要的配套措施。这样就带来了许多无可回避的问题：如被判刑的犯罪人被执行死刑，这就注定在死刑执行前没有退赔的判决会成为一纸空文，这种无时间限制的判决就失去了其应有之意；又如被判处剥夺自由刑的犯罪人，经过几年的剥夺自由刑之后再回归到社会以后，短时间之内也无能力退赔，这样的判决实际也无法执行，谁会来执行几年前没有执行的退赔金额？谁又能保证这种人将来一定会有财产可供执行？而且这种执行对于受刑人的再社会化是有利还是无利？因而，现行刑法在保证退赔的适量判决与保证退赔的有效执行方面是严重失衡的，它只片面地强调了对犯罪人违法所得的一切财物可以判令退赔，却忽视了对退赔有效执行的保证，一定程度上可以说是目前我国刑法学界及司法部门重量刑轻行刑不正常状况的缩影。

　　（二）缺乏相应的操作规程，使司法实践难以操作

　　由于缺乏相应的司法操作规程，因而多数刑事判决书对判赔的表述非常随意，其通常的表述是“违法所得财物予以退赔”或“违法所得的人民币XXX元予以退赔”或“被被告损坏的财物予以退赔”。从以上表述来看，没有明确的退赔主体、时间、金额，虽然在“查明事实”和“本院认为”中对涉赃金额进行了认证，但没有明确在什么时间内退赔完毕，如果多被告人的，应怎样进行退赔，各赔多少？均没有得到全面的反映，这就使人易对退赔的确定数额产生怀疑，在司法实践中亦难以操作，这就容易使判决书形成一纸“空文”。

　　（三）被害人权益保护措施不到位。

　　判决责令退赔的适用在一定程度上维护了司法公正，保护了当事人的合法权益，但在司法实践中，判令退赔没有充分发挥应有的作用，特别是对于被害人的权益保护是不到位的，因而保护、救济效果非常差，分析其原因是：

　　①被害人的起诉权得不到保证。刑诉法解释第84条规定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织），已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”既然是“可以”告知，其实质也就是说“可以”不告知。即人民法院对于被害人所遭受物质损失的保护是持任意态度（公安机关、检察机关也如此），这在某种程度上符合了民事诉讼的不告不理原则，也可以认为被害人放弃请求赔偿的权利，但存在的问题是，一是法律上没有明确规定必须向被害人送达法律文书，在很多情况下，被害人并不知被告人是谁，是否归案，也还有很多人并不知道可以提起刑事附带民事诉讼。二是判决书上虽判令退赔，但未限制退赔的时间、金额和受赔主体，自然被害人也不知道什么时候应当提起赔偿诉讼，找谁赔偿？是当事人放弃请求赔偿权利还是其他原因？不得而知。

　　②对国家、集体财产权益保护不力。刑诉法解释第85条规定：“如果是国家、集体财产遭受损失，受损失单位未提起附带民事诉讼，人民检察院可以在提起公诉时提起附带民事诉讼，人民法院应当受理。”但在实际中，受损单位往往都未提起刑事附带民事诉讼，人民检察院也极少提起刑事附带民事诉讼，按刑法第64条的适用，应当依法追缴或判令退赔，但从如前数据反映 ，判令退赔的效果确实不容乐观。

　　二、关于刑事判令退赔案件执行的几点建议和对策

　　关于被告人退赔违法所得财产的执行问题是目前法院面临的一个共同难题。人民法院判决责令退赔的案件除极少部分被告人已退赔外，绝大多数未进入执行程序。这样，大量被判处退赔的案件得不到真正的执行，从而严重地弱化了退赔效果，损害了刑法的权威性，使国家有关退赔制度如同虚设，这不得不应当引起我们的高度重视。要解决或缓解退赔的执行难问题，我们特提出以下几点建议及对策：

　　（一）完善立法，统一执法力度。

　　新刑法没有对退赔制度的执行作进一步阐释和完善，使退赔的执行处于于法无据、难以操作的境地。就刑法第64条规定而言，其规定语意模糊，操作性差；就执法而言，裁判的统一性和平等性则需要进一步加强。由此，目前首要的是应在退赔执行对策方面进行探索，尽量从立法上加以规范和统一，真正实现立法意图。

　　①统一审判机关与公安机关、检察机关之间的执法尺度。对涉及退赔的案件，如果被害人是自然人的，在侦查阶段和起诉阶段，公安机关、检察机关应告知其有权请求赔偿受损财产，以便在于在侦查阶段和起诉阶段就通知被害人，一并提起刑事附带民事诉讼，随卷移送至法院；如果受损害的是国家机关或其他组织，刑诉法第85条规定“如果是国家、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院可以在提起公诉时提起附带民事诉讼”，我们认为应对此条款加以完善，可否将可以改为必须，这样就可以尽可能地挽回国家、集体所遭受的损失。

　　②统一人民法院刑事审判部门与执行部门对于退赔的执法尺度，加强相应协调，对于退赔未执行的案件，法律上应明确界定到底是刑庭执行还是执行庭执行。在刑事一审结案前能执行的，由刑庭负责执行，未执行的，能否重新立案，进入执行阶段，从而完善执行操作制度。

　　（二）建立规范的运行机制。

　　新刑法对退赔制度作了明确规定，对犯罪分子违法所得的一切财产，应当判令退赔，但其内容空泛未将视野拓展到退赔应怎样运行。为此，我们认为，现阶段应建立科学的运行机制，由保障机制、执行机制和监督机制三个环节组成，三者之间相互促进，相互制约。保障机制的作用是司法机关能顺利掌握和控制行为人的财产状况，执行机制是保障机制的最终归宿，监督机制是执行机制的有力保障。上述任何一个环节的完备与否，都将影响退赔金的执行，如退赔执行制度存在有缺陷或障碍而不能弥补或排除的话，那么无论多么公正的判决均难以落实。因此，要克服退赔难的问题，必须着眼于退赔运行机制的全局，采取层层分流，以缓解执行阶段的重压，建立保障机制，为退赔执行提供可靠的执行线索，健全监督、执行机制，及时有效地落实退赔金，从根本上解决退赔难的问题。

　　①建构退赔刑的保障机制。一是建立财产调查和附卷移送制度。侦查阶段，侦查机关已清楚被告人获得赃款的情况，应尽力追缴，在无法追回的情况下，应着手于调查行为人的财产状况，开列清单，详细审查各类财产，将调查的结果移送后继机关，以便于后继机关进一步了解。通过查清行为人的财产状况，起到了提供财产线索的作用。人民法院可以根据随案移送的财产状况报告，便于掌握犯罪人的财产线索，初步明确可供执行的财产范围，克服盲目性；二是建立财产保管义务人制度。在司法实践过程中，尚需建立财产保管义务人制度，使行为人的财产在执行终结前处于相对稳定状态，应由行为人亲属承担保管义务，有效避免财产被转移，隐匿、变卖、毁损。

　　②健全退赔金执行机制。我国现行法律对退赔金的执行机构未作明确规定，各个法院的操作也不一致，对退赔案件的执行到底由哪个部门主管？这在司法界各说不一。我们认为，应由审判机关执行局负责执行，其理由是：我国法院目前内部机构设置体现了审执分离和专业化的特点，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第358条“发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行，执行局作为财产执行的专业化机构，在执行条件及实际操作方面均具有法院其他机构无法比拟的优势，退赔金的执行应由其进行，这样可以有利于执行力量的集中和统一调度。”

　　③建立监督机制。刑事法律文书生效后，应立即将相关的财产执行材料移送执行局，对刑事生效判决中退赔金的执行和监督应采取两种方式：一是人民检察院负责监督。因人民检察院自身就具有监督刑罚执行的职能，同时对公诉案件已派人参加了公诉，并知悉法院的裁判结果，对人民法院判决退赔的案件应起相应的监督作用；二是负责执行的人民法院及上级人民法院应定期对刑事案件卷宗进行检查，如发现未移送执行的，应以错案对待，以减少退赔而实际上成为空判的现象。刑庭移送执行退赔的案件由立案庭统一立案，由执行局内勤按释放日期、户籍、住所地、财产刑事类型、追缴非法所得、判令退赔和附带民事诉讼分门别类建立档案，采取相应的执行方法，由法院主管领导会同审判监督庭定期检查或抽查。

　　（三）提高刑事判令退赔案件裁判文书的质量。

　　就裁定文书而言，无论是刑事部分还是财产刑部分，均需要通过文书展现裁判的过程与结果。对判令退赔的案件，在制作法律文书时，需要从以下几个方面进行规范和加强：一是要充分反映判令退赔的举证，质证和认证的过程和结果；二是明确退赔主体、受赔主体和时间。在刑事判决中，不能笼统地进行表述，应明确退赔主体和受赔主体分别是谁，退赔的理由、退赔的时间和金额分别也要有明确的说法，便于在执行阶段有效执行。