一、关于行政案卷排除规则

　　证据必须经过法庭审查才能作为定案根据，这是诉讼公开和保护当事人知情权和质辩权的需要，也是保障审判公正的重要程序要求。有学者认为，证据必须经过质证才能作为定案根据不仅是行政诉讼的要求，也是行政程序的要求。为了保护当事人在行政程序中的参与权，行政诉讼被告作出具体行政行为时的证据，不但应当遵守先取证后裁决的行政程序原则，而且必须经过当事人的口头或书面的质证，否则不得作为定案根据。复议机关在复议期间收集的证据，因不是作出具体行政行为时的证据，且在作出具体行政行为时未经当事人质证，故不能作为法院认定原具体行政行为合法的根据(见李国光．行政执法与行政审判参考．254—255．)。笔者认为，在行政程序中强调质证程序，强调要遵守“行政案卷排除规则”(即行政机关作出处理决定既不能以行政案卷中没有记载的任何材料为根据，也不能以虽然记人案卷但未经当事人质证的材料为根据)，显然有利于保护当事人的合法权益和保证行政权的正确行使。但从我国目前的法律规定看，只有价格法、行政处罚法、立法法等少数法律规定了行政程序中的听证程序，大量的具体行政行为的作出并不以当事人的质证程序为前提。如不须经过听证程序的行政处罚决定在作出前，虽然也必须告知当事人作出处罚的事实、理由和依据，但行政机关并没有法定义务将所有的定案证据告知当事人。因此，从我国目前的法律规定看，在行政程序中对行政案卷排除规则的适用是有限制的。行政案卷排除规则在行政程序中的适用主要体现在行政机关不得事后取证上，即不得以行政案卷没有记载的任何材料作为行政行为的依据。对复议机关在复议期间收集的证据和被告在作出具体行政行为后自行收集的证据之所以不能作为法院认定原具体行政行为合法的根据，根本原因还是在于其违反了先取证后裁决的要求，而不是因为这些证据未经当事人质证。我国行政程序法律规定上的这个特点就决定了法院在行政案件审理过程中，除了对在行政程序中有听证要求的案件外，不得以具体行政行为在作出时相关证据未经当事人公开质证为由，否定具体行政行为的合法性。

　　与行政程序的现有法律规定不同，行政诉讼法将行政案卷排除规则完全引入了诉讼程序，在行政诉讼中，被告及其代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据和未经法庭质证的证据不能作为定案根据，被告在一审裁判后向法庭提供的证据不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的根据，行政诉讼法若干解释第30、31条明确说明了这一点(最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第35条第2款关于当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据的规定是对行政案件排除规则在司法程序中灵活操作的一种规定，而并非该原则的例外或简化)。

　　如何确定具体行政行为的作出时间是关系到被告及其代理人的取证是否事后“自行收集”的关键。在确定具体行政行为作出的时间问题上，有办案人员拟定处理意见之后交付主管领导批准、送达，行政复议程序结束、相对人起诉以及人民法院受理起诉等等多种方案。如有学者认为：具体行政行为的作出时间应当以行政复议程序结束为限，在行政复议结束之前，具体行政行为仍然处于“行政执法’’阶段，行政机关至少享有在交付主管领导批准、送达相对人前和行政复议阶段三次修正自己错误的机会。如果行政机关错过这三次机会，说明行政机关没有严肃对待行政执法，人民法院在行政诉讼中判决撤销具体行政行为是理所当然的。笔者认为，具体行政行为的作出时间应分为书面作出和口头作出两种情况。书面作出的，应以书面决定记载的作出时间为准；口头作出的，应以行政机关口头告知当事人具体行政行为内容的时间为准。行政机关作出具体行政行为后再行收集的证据一律不能作为己作出的具体行政行为的证据，但行政机关通过事后调查取证，认为原具体行政行为证据不足的，可以撤销原具体行政行为，根据其调查取证的结果，重新作出具体行政行为。

　　二、关子非法证据能否采信。

　　非法证据包括收集证据过程中的违法和证据本身形式违法两种情况。

　　1．收集证据过程中的违法。主要有以下几种不同的观点：

　 (1)认为非法证据中的“非法”是指程序违法，即通过非法程序收集到的证据。如以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；原告未经许可的录音、被告无证扣押的物品等。

　 (2)认为非法证据中的“非法”包括程序违法和实体违法。如以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料等。

　 (3)认为非法证据中的“非法”除了包括程序违法和实体违法外，还包括以所取得的非法证据为线索而取得的其他证据。

笔者认为，在证据的收集过程中，程序违法与实体违法都是有可能发生的，因而在收集证据过程中的违法包括了程序违法与实体违法，但不应包括以所取得的非法证据为线索而取得的其他证据。其他证据只要在收集过程中不存在违法之处，就不能作为非法证据看待。

　　 2．证据本身形式违法，如告知通知书上未盖公章、审批手续上没有负责人签字等。

　　 由于可定案证据的合法性特征，非法证据一般而言是不应当作为定案证据的。但在有些情况下，非法证据所体现的内容却是客观真实的，这时对该非法证据是否应当采信?在理论上对此存在着采信说、排除说、衡量说、例外说几种学说。笔者认为，对内容真实的非法证据能否采信要区别对待。由于原告在行政诉讼中只负“推进责任”或称“初步证明责任”，因而其提供的非法证据如果经被告认可或经法院审查内容属实，就可以起到对诉讼的“推进”作用，因而可以在一定的情况下予以采信，而被告由于在行政诉讼中对其具体行政行为的合法性负“说服责任”，必须就具体行政行为的事实、法律、程序等方面的合法性举出充分、确实的证据，原告对非法证据的认可并不能表明其调查取证过程的合法性，而调查取证过程的合法是具体行政行为合法的一个重要方面，也是对具体行政行为的合法性进行司法审查的重要一环，因此对被告提供的非法证据而言，排除说在理论上有合理性。

　　但从司法实践看，完全坚持排除说在目前行政执法水平普遍不高，有些定案的关键证据在事后难以取得的情况下，有时可能会对公共利益造成损害，因而可以规定一些例外。

　　笔者认为，对非法证据排除的例外应依其所违反的法律规范的效力高低来定。非法证据违反法规、规章以下的规范性文件有关取证的实体、程序、形式等规定的，可视情况作为例外予以采信，但违反基本法律和法律的有关取证规定的证据，一律不得采信。

事实上，任何国家在迈向法制社会时的每一步都是有代价的，美国20世纪60年代兴起的法律程序革命就牺牲了一部分社会治安。强调取证过程的合法，强调正当程序和程序正义，排除非法证据的使用，确实会在某些案件中造成行政执法权的不能落实，但如果以此为由拒绝排除非法证据，那么，行政专横必将会大行其道，依法行政、保障人权终将成为一句空话。

　　与非法证据相关的一个问题是：被告提供的内容真实的非法证据被排除后，能否导致行政赔偿?被告提供的内容真实的非法证据被排除后，如果该证据是案件的关键性证据且不可能重新取得的话，最直接的后果是可能导致被诉具体行政行为因证据不足而被撤销或被确认违法。但被诉具体行政行为被撤销或被确认违法并不能成为认定具体行政行为已经侵害原告合法权益的借口，实际上，如果非法证据的内容是真实的话，被诉具体行政行为在实体内容上很可能是正确的。在行政赔偿案件中，与行政诉讼中被诉具体行政行为的合法性由被告举证不同，违法的具体行政行为是否造成了原告合法权益的损害，以及原告所受的损害与违法具体行政行为之间是否存在直接的因果关系是由原告举证的，原告如果不能证明其权益的合法性和其受侵害的事实，则其行政赔偿请求终将被驳回。