在市场经济条件下，非法占有公共财物的手段和形式可能发生新的变化，但只要实质上具有非法将公共财物据为己有、造成公共财产损失的本质特征，就应当认定为“非法占有”。

　　公诉机关：上海市黄浦区人民检察院

　　被告人：窦沛颖、冼晓玲

　　案由：贪污

　　一审案号：（1998）黄刑初字第109号

　　二审案号：（1998）沪二中刑终字第448号

　　再审案号：（2002）黄刑重字第4号

一、基本案情

　　被告人窦沛颖自1995年5月至案发，担任中国有色金属材料华东公司（以下简称“华东公司”）期货部经理。其主要职责是：主持本部门日常业务活动和行政管理工作，负责实施自营及代理业务，负责代理客户具体分单工作。被告人冼晓玲自1995年4月至1996年6月间，担任上海市金属材料总公司（以下简称“金属总公司”）期货部报单员，其职责是：主要负责对口华东公司期货部报单及记载相应盈亏记录。

　　两被告人因业务关系相识。不久，冼以其丈夫的名义在窦所在的华东公司期货部设立编码为034的私人账户进行期货交易。1995年11月1日，冼晓玲电话委托窦沛颖在034账户上买入交割期为9511的三夹板300手（每手200张，成交价为每张人民币43．7元），成交后三夹板价格下跌，冼为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦沛颖将这300手三夹板合约转入其单位金属总公司的001期货自营账户上，窦表示同意。当日交易所收盘后，窦沛颖通知华东公司结算人员将原本应入034私人账户上的300手三夹板合约转入金属总公司的自营账户。冼晓玲则对金属总公司领导谎称该300手三夹板系听错指令购入，得到领导认可后登记入本单位持仓情况汇总表。当日三夹板的结算价为每张43．06元，因被告人的转嫁行为，使得金属总公司当天持仓亏损人民币3．84万元。之后，冼按金属总公司领导指令，将300手三夹板合约与金属总公司前后开仓买入的三夹板一起平仓卖出，该300手三夹板亏损人民币26．9万元。

　　同年11月17日，冼晓玲电话通知窦沛颖，要求在034账户上买入交割期为9512的红小豆400手（每手2吨，成交价每吨2380元）。成交后红小豆价格上涨，冼即打电话给窦要求平仓，窦认为价格还会继续上涨，劝冼再缓一缓平仓，冼也默认同意，但在临收盘前，红小豆价格下跌。当日交易所收盘后，冼晓玲打电话责怪窦沛颖，窦即称可将这400手合约转入华东公司自营账户，冼听后默认。窦随后利用其负责自营、代理客户及具体分单工作的职务便利，让结算员将原本应入034私人账户上的400手红小豆合约转入华东公司编号为018的自营账户，当日红小豆的结算价为每吨2345元，华东公司为此持仓亏损人民币2．8万元。同月22日，窦因为担心红小豆行情继续下跌即平仓卖出，使得华东公司亏损人民币24．4万元。案发后，被告人窦沛颖退缴人民币44万元，被告人冼晓玲退缴人民币9万元。

二、控辩意见

　　上海市黄浦区人民检察院以被告人窦沛颖、冼晓玲的行为构成贪污罪，向黄浦区人民法院提起公诉。

　　被告人窦沛颖、冼晓玲对案件基本事实不持异议。但窦沛颖及其辩护人提出，窦在主观上不具有贪污的故意，在客观上并未实施侵吞公共财物的行为，其行为属于转移交易风险，并不符合贪污罪的犯罪构成，不能认定本罪。冼晓玲及其辩护人认为，冼只是其公司内从事期货交易的报单员，对公司的财产无经营管理权，不具备贪污罪的主体资格；且本案所涉及的期货交易是货物的标准契约买卖，是一种合同债权，并非可占有的实物财产，不存在贪污罪的犯罪对象，故不构成犯罪。

三、裁判

　　上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人窦沛颖、冼晓玲在个人期货合约价格下跌时转嫁给单位的是期货交易的风险，在单位账户尚未平仓时只是反映单位持仓亏损，而不是对合约持有人已经造成了实际损失，不能认为将个人损失风险转嫁给单位的行为，就是非法占有单位资金；由于我国刑法没有明文规定非法转嫁期货交易风险的行为为犯罪行为，按照罪刑法定原则，对窦、冼两被告人的行为不能定罪处刑，故公诉机关指控两被告人犯贪污罪的依据不足，于1998年10月14日判决：被告人窦沛颖、冼晓玲无罪。

　　宣判后，上海市黄浦区人民检察院提出抗诉，上海市人民检察院第二分院支持抗诉。主要理由是：两被告人经事先共谋，分别利用职务便利，互相配合，采用隐瞒事实真相的方法，将炒作期货中的个人损失转嫁给单位，其行为符合刑法第三百八十二条的规定，应当以贪污罪论处。

　　上海市第二中级人民法院经审理认为，原审法院所作的判决并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，上海市第二中级人民法院于1998年12月25日裁定：驳回抗诉，维持原判。

　　上海市高级人民法院依审判监督程序对本案复查后认为，原判在适用法律上确有错误，于2002年1月17日以再审决定书指令上海市第二中级人民法院进行再审。上海市第二中级人民法院依法组成合议庭重新审理了本案，并于2002年3月6日刑事裁定：撤销本院（1998）沪二中刑终字第448号裁定和黄浦区人民法院（1998）黄刑初字第109号判决，本案发回上海市黄浦区人民法院重新审理。

　　上海市黄浦区人民法院再审查明的事实与原一审认定的事实相同。黄浦法院再审后认为，被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业工作人员，在从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上价格下跌的期货合约转入单位账户，造成单位持仓亏损6万余元，其行为构成贪污罪。两被告人的行为发生在1995年11月，根据《中华人民共和国刑法》第十二条从旧兼从轻的原则，对两被告人贪污数额的认定，应适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款的规定，并依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项的规定定罪处罚。两被告人共同故意犯罪，根据刑法第二十五条第一款的规定，系共同犯罪，应根据两被告人在共同犯罪中所起的作用分别承担刑事责任。两被告人转嫁亏损获取的违法所得，根据刑法第六十四条的规定，应予追缴退赔。据此，于2002年8月21日判决如下：

　　1．被告人窦沛颖犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。

　　2．被告人冼晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。

　　3．两被告人的违法所得6．64万元应退赔被害单位。

　　判决后，两被告人未提出上诉，检察院也未提出抗诉，本案已发生法律效力。

四、裁判要旨

　　本案的关键问题是：两被告人身为国有企业工作人员，利用职务便利，将私人账户上价格下跌的期货合约转入单位，造成单位持仓亏损，是否属于贪污罪中“非法占有公共财物”的行为。

　　一般来说，刑法中的“非法占有”表现为行为人主观上具有将他人的财物占为己有的直接故意、客观上具有非法地实际控制他人财物的行为。从表面上看，本案两被告人的行为是转移期货交易中固有的损失风险，并未造成本单位财产既定的直接损失，即那种可以货币价值计算的财物损失，而只是将本单位财产置于可能损失的境地，而这种行为是否会最终导致本单位财产的盈亏是不确定的，也是行为人所无法左右的，因而不是实际控制公共财物；两被告人对其行为可能导致单位财产损失持放任心理态度，而不是对单位损失持积极的追求和希望的直接故意。原一、二审法院判决、裁定就据此认定被告人的行为不具有“非法占有”公共财物的直接故意和实际非法控制公共财物的客观行为，不构成贪污罪。

　　我们认为，在市场经济条件下，非法占有公共财物的手段和形式可能发生新的变化，但只要从实质上具有非法地将公共财物据为己有、造成公共财产损失的本质特征，就应当认定为“非法占有”。本案两被告人的行为就属于“非法占有”，理由有三：

　　一是两被告人非法转嫁的不是损失风险而是实际损失。根据期货交易的有关规定，成交合约必须每天结算，并且要从会员账户中划转相应的资金。如《上海商品交易所结算办法》第三十七条规定：交易所实行逐日盯市、每日无负债结算制度。第三十八条规定：每天交易结束后，交易所结算中心根据成交合约进行结算，结算盈亏，划转保证金。据此，两被告人将买入的胶合板及红小豆两笔价格下跌的期货合约转入国有单位，实际上就是将当日应当由自己承担的两笔跌价亏损3．84万元和2．8万元转给国有公司承担，可见，两被告人转嫁的是实际发生的损失，而不单纯是期货交易中的损失风险。前述一、二审裁判的不当之处在于，将合约从开仓买进至平仓卖出过程中盈亏的不确定性和当日持仓盈亏的确定性未能加以区分。细言之，合约成交后持仓过程中每一天的持仓盈亏是确定的、实际发生的，但整个合约持仓过程的盈亏是不确定的，直至平仓当日盈亏才算最终确定。两者不可混为一谈。故本案两被告人买入并非法转给单位的胶合板及红小豆合约当日的持仓亏损额为6．64万元。

　　二是本案两被告人对其行为会造成单位财产的损失持积极的追求和希望的态度。两被告人违反期货交易的有关规定，在为单位炒作期货的同时，私自开设个人账户，并利用职务便利，欺骗各自单位，将价格下跌的期货合约在交易所当天收盘后转入国有单位，由单位承担当日的结算损失，他们对这种危害结果的发生不仅是明知的，而且积极地追求，目的就是要非法转嫁个人损失，其主观罪过形式应属直接故意。

　　三是本案两被告人行为方式符合“非法占有”的本质特征。从刑法解释论上看，“非法占有”有两种表现形式，一种是将他人合法控制支配下的财物，采用盗窃、抢夺等非法手段据为己有。这是司法实践中的常见形式。另一种是将本人的债务、亏损等非法地予以消除或者转嫁给他人。将非法消除或者转嫁债务、亏损的行为纳入非法占有的范畴，是因为此类行为与窃取、侵吞等非法行为在刑法价值上具有同一的意义，两者均侵犯他人的合法财产所有权，且能为“非法占有”的文字含义所包容，故不存在与罪刑法定原则的冲突与矛盾。就本案而言，两被告人故意将应由个人承担的损失转嫁给单位，其行为属于非法占有公共财物的一种新型犯罪形式。上海市高级人民法院依法按审判监督程序撤销原一、二审错误判决、裁定，发回黄浦区人民法院重审，黄浦区人民法院对两被告人以贪污罪定罪处罚是适当的。

　　（执笔：上海市高级人民法院刑二庭　吴志梅　张本勇）