行政诉讼中被告不得自行收集证据规则，是指被告在作出具体行政行为后不得再行取证或不得擅自取证，否则在涉诉后其自行收集的证据将被认定为无效证据或瑕疵证据的证明规则。之所以在行政诉讼中确立这一证据规则，除了取决于行政程序法上的“先取证，后裁决”规则外，还因为行政诉讼中的原被告一般都处于管理者和被管理者地位，其本身所处地位具有不平等性，如果允许被告在诉讼中可以自行补充证据，“一会助长行政机关不负责任草率处理问题的作风；二是个别行政机关为了不败诉，带着框框取证，甚至行使行政权力采取诱供等非法手段收集有利于自己的证据，给法院认定案件事实造成困难”①。

　　诉讼中被告不得自行收集证据，是行政诉讼特有的证据规则，也是行政诉讼中重要的运用得最为广泛的证据规则和认证规则之一，它一方面是被告取证的行为规则，另一方面也是法院对被告自行收集的证据进行认证的认证规则。该规则包括以下两方面内容：（1）它规定了被告禁止性行为规则，即被告在作出具体行政行为后不得再自行收集证据。它包括不得收集和不得自行收集两种情况，虽然法律明文规定的被告“不得自行收集证据”，字面上仅指不得擅自收集证据，但笔者以为，法律的这一规定实际上涵盖了不得收集证据和不得擅自收集证据两种情况，因为从逻辑上说，后者包括了前者，“不得收集”当然包括“不得擅自（自行）收集”，“不得收集”是绝对不得收集，如用来证明被诉具体行政行为合法性的主要证据。而“不得擅自收集”则强调的是不得擅自收集，换言之，也可以有条件的收集，如在法院允许情况下可以收集证据，它应当是指一些非主要证据。张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》一书也认为：“这一规则暗含着被告可以通过法院向原告和证人收集证明具体行政行为合法的非实质性证据。”②可见，对非实质性证据应当不属于绝对不得收集的证据，而应属于“不得擅自收集”的情况；（2）它规定了法院对该类证据的认证规则。被告自行收集的证据效力如何，是法院必须作出认证的内容。与以上区分的被告的行为规则相对应，被告在作出具体行政行为后自行收集的证据的效力也应分为绝对无效和效力酌定（瑕疵）两种。对于绝对不得收集的证据，如果被告自行收集，应为无效证据。而对于仅仅是不得擅自收集的证据，如擅自收集了则不必然无效，应当属于瑕疵证据，只要其不影响相对方的利益，证据的内容又具备真实性，法院可视情采信；此外，该规则规范的主体，不仅仅指被告本身，还包括其委托代理人（包括律师），因为被告代理人所享有的诉权来源于被告的权利，对被告所禁止的行为，其代理人自然不能代理作出，对于这一点有关司法解释做了明确规定，在理论界和实践中也无异议，在此不作赘述。

　　行政诉讼中被告不得自行收集证据规则，也是各国的通例，尤其是行政程序中的“先取证，后裁决”原则，凡是强调行政法治的国家，都有类似的规定和规则。如奥地利《普通行政程序法》（1950年）规定：调查程序的目的在于确定解决行政案件所依据的事实；裁决应在调查听证的基础上作出③。也即先取证，后裁决。而根据行政法上的一般禁止原则，违反程序、事后自行收集证据的行为是被禁止的。在美国的行政诉讼（司法审查）中，则有“案卷排他性规则”，即听证裁决只能依据案卷中所载证据，不能依据案卷之外的未出现在案卷记录之中证据。这使得针对经过正式听证程序的行政裁决的司法审查，一般也限定审查案卷，不再接收新证据，即法院只审查行政裁决作出之前的有关证据，裁决之后再收集证据支持行政裁决成为不可能④。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》（下称《若干问题解释》）对行政诉讼中被告不得自行收集证据规则，都分别作了规定。《行政诉讼法》第33条规定，“在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据。”《若干问题解释》第30条规定，“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法性的根据。”前者明确了被告的禁止性行为规则，后者作为法律渊源之一的司法解释，则对前者进行了适当的修正并明确了该类证据的一般效力。此二者即是行政诉讼中“被告不得自行收集证据”的立法依据。

　　该规则的理论依据主要有：（1）行政程序法上的“先取证，后裁决”规则。“先取证，后裁决”是行政程序法上的基本规则，根据这一规则，行政机关包括法律、法规授权的组织，必须在作出具体行政行为之前收集充分的证据，只有当所收集的证据满足裁决的要求时才能作出行政决定，而不允许在作出具体行政行为后再收集证据以证明先前行为的合法性。因此，行政机关在作出具体行政行为后尤其是涉诉后不得自行收集证据。它是行政程序法规则在行政诉讼法和行政证据法规则中的体现。（2）证据法上“违法证据排除规则”，根据这一规则，严重违反程序取得的证据为违法证据，应排除在定案证据之外，属无效证据。行政机关在证据不足，尤其是缺少主要证据的情况下，滥用行政职权，作出本不应作出的处理或处罚决定，尔后再收集证据去补充完善先前已作出的决定，是违反法定程序的，尤其对于主要证据，如果事后收集则是严重违反法定程序，所收集的证据应是无效证据。“违法证据排除规则”是行政诉讼中被告自行收集证据的效力的判断依据。

　　行政诉讼中被告不得自行收集证据规则，作为行政诉讼重要的证据规则，在立法上作出明确规定是相当必要的，它不仅有利于规范行政机关依法行政，而且有利于对证据的认证和对案件的裁判。但是《行政诉讼法》及其《若干问题解释》对该规则的规定应当说是不够完善的，甚至存在相互冲突之处，给司法实践带来一定困难，主要表现在以下几个方面：

　　1．适用的时间范围。《行政诉讼法》与《若干问题解释》在这一规则的时间规定上分别表述为“诉讼过程中”和“作出具体行政行为后”，即《行政诉讼法》只禁止被告在行政诉讼开始后自行收集证据，而《若干问题解释》则要求被告在作出具体行政行为后即不得收集证据。前者侧重程序，从行政诉讼的角度进行规定，后者侧重实体，从被告人的行政行为角度进行规定。这两种规定在一般情况下是统一的，因为被告一般不会在其行政相对人提起诉讼前而对其已经作出的具体行政行为重新收集证据。理论上说，无论从哪个角度规定，都应当是统一的。但是在实践中上述规定又存在着现实的冲突。例如，被告在作出具体行政行为后发现原先定案的证据存在瑕疵而复取证据，或者预见到其行政相对人可能起诉而补充收集证据，而此时行政相对人还没有提起诉讼，那么行政机关此时是否可以收集证据？如果涉诉，该证据能否作为有效证据使用？《行政诉讼法》并未把它作为规范对象，而《若干问题解释》则作了规定。可见，二者的规定和表述存在冲突。笔者认为，之所以会产生冲突，是因为有些问题诉讼程序本身是无法解决的，而属于行政程序问题，属行政诉讼中的实体。从该规则的主体本意看，应把被告不得自行收集证据的时限从实体上界定在“作出具体行政行为之后”为宜，因为该规则的价值在于促进行政机关“先取证，后裁决”，规范行政程序，因此被告不得自行收集证据的原因不在于是否涉诉，而在于是否已结束取证程序并作出具体行政行为。也有人认为，在相对人提起诉讼前行政机关无所谓“自行”收集，因为没有其他机构（如法院）可以对其表示许可。笔者以为，对此不能仅从字面上理解，而应看立法本意。

　　2．适用的案件类型。《行政诉讼法》规定，“诉讼过程中，被告不得自行收集证据”，据此理解，该规则应适用于一切行政案件；而从《若干问题解释》的规定看，它则仅限于行政机关作为的行政案件。那么，在实践中该规则是适用于一切行政诉讼案件，还是仅限于不服作出具体行政行为的案件呢？应当说后者的规定是比较合理的，该规则仅适用于作为的行政案件。理由如下：（1）实践中行政诉讼的标的不仅包括具体的行政法律行为，而且还包括事实行为等。对后者，该规则就不应适用，因为对于事实行为我们无法苛求行政机关“先取证，后裁决”，它只能是相对于行政法律行为而言的。当然，至今仍有学者认为事实行为非具体行政行为，不是行政诉讼案件标的，而属行政赔偿诉讼的标的。如然，则对于事实行为引起的行政案件，自然不适用该规则。（2）对于不作为案件该规则也没有适用的价值。不作为是一种消极的行为方式，行政机关一般情况下不可能象行政作为那样在作出具体行政行为前的行政执法中主动调查取证，在证据充分的基础上形成行政裁决，而只能在原告起诉后，才有可能去收集、补充有关证据材料。对于不作为案件，法院审查的重点也只在于原告起诉事项是否为该行政机关应当履行的法定职责，主要是从法律上审查，也无需被告提供事实方面证据。因此，对于不作为行政案件，不应适用该规则来规范被告的举证。

　　3．适用的客体范围。客体范围即哪些证据被告在作出具体行政行为后不得自行收集，对此，《行政诉讼法》只规定“不得向原告和证人收集证据”，而《若干问题解释》则未对范围进行限定。前者的立法价值主要为防止被告在涉诉后滥用职权，而本规则的实际价值应在于规范行政程序，它应包括所有证据，《若干问题解释》规定是适当的。甘文博士认为：“关于被告收集证据的程序问题，行政诉讼法第33条规定：‘在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。’该条规定主要是为了限制行政机关利用行政权利，在诉讼过程中对原告和证人进行威胁、诱骗以获得支持具体行政行为合法性的证据。但是，该条没有明确行政机关在诉讼过程中是否可以向原告和证人以外的人收集证据，没有明确‘先取证，后裁决’的基本行政程序要求。”⑤因此，根据该规则确立所依据的行政程序要求，对于一切证据，都应受该规则的限定，即被告不得自行收集的证据不仅包括当事人的陈述和证人证言，而且包括其他形式的证据。

　　笔者以为该规则在立法上存在的上述种种冲突，其实并非是法律本身的冲突，而是理解上的冲突，其原因主要是由于《行政诉讼法》关于该规则的规定不够全面，从而造成实践中理解上的偏差，应该说《若干问题解释》以司法解释的形式对诉讼法中不明确的问题作了明确，实际上是对错误理解的纠正。

　　实践中如何对各种被告自行收集的证据的效力作出认定，应当是该规则的核心。根据《若干问题解释》规定，被告在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法性的根据。笔者认为，对该规定应从以下两个方面理解与适用：

　　1．该规定规范的是作为具体行政行为合法性依据的证据，如果被告自行收集的证据不是直接证明被诉具体行政行为的合法性，则该证据不因事后收集而无效。例如，在具体行政行为作出后、原告起诉前，被告发现定案证据存在程序瑕疵而依法复取的证据（所谓复取的证据，是指行政机关对所收集的证据进行审核后，发现该证据具有客观性、关联性，但合法性有瑕疵，因而依法重新收集的证据⑥），该证据就可以作为证明瑕疵证据合法的证据进行审查认定，因为该复取的证据是为了排除定案证据的瑕疵，而证明具体行政行为合法性的仍然是先前的证据。相反，这种情况下如果法院排斥复取证据，并以先前的证据存在瑕疵而撤销具体行政行为，然后判令行政机关重作或行政机关主动重作，都可能仍以该复取的证据为依据，那么在程序上就是一种浪费（非效率）。当然对复取的证据应有严格的限制：首先，必须是对既存证据的复取，是对既存证据的重新收集，而不是收集新的证据；其次，证据复取的原因只能是由于程序上的瑕疵；第三，证据复取只能在诉讼前进行。

　　2．该规定所规范的客体仅指被告自行收集的主要证据。即证明具体行政行为合法性的主要证据事后自行收集的，应认定为无效证据，而对于事后收集的次要证据，则不必然无效。理由有二：（1）从《若干问题解释》的立法体制看，这一规定仅指“严重违反法定程序”的情况，即对主要证据事后收集的情况。该解释第30条是这样规定的：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法性的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”可见，该解释对“被告不得自行收集证据”的规定，是与“其他严重违反法定程序”的规定相并列的，因此，我们有理由认定被告事后自行收集证据的情况是指严重违反法定程序自行收集证据，而严重违反法定程序自行收集证据，是指对证明具体行政行为合法性的主要证据事后收集的情况，而对于作出具体行政行为后自行收集的次要证据，则不属于“严重违反法定程序”，不是必然无效。（2）由于行政证据与行政诉讼证据在要求上存在差异，作为行政证据的证据可能并不必然满足诉讼证据的要求，一般来说，行政诉讼对证据的要求高于行政程序，为此，行政诉讼中就需要补充一些次要的印证证据。对于这些证据，如是被告自行收集的，是否采信应由法院裁量。作为法官，对这些证据的效力应当如何作出判断呢？笔者认为，这要看这些证据在实体上是否是法院应当准许其补充的证据。根据《行政诉讼法》和《若干问题解释》的规定，在某些情况下，经法院准许，被告可以补充收集证据。那么，被告未经法庭许可而自行补充收集的证据，经法院事后追认应当是可以的。当然，这些证据如果由于其他原因而无效的则另当别论。另外，被告自行收集的可能被法院追认为有效的证据应仅限于原始既存证据，如书证、物证等，而不包括向原告和证人重新收集的证据，否则就会导致行政权力的滥用，这也正是《行政诉讼法》第33条的立法意图之一。

注：

　　①参见蔡小雪著《行政审判中的合法性审查》第37页，人民法院出版社，1999年10月第1版。

　　②参见张正钊主编《行政法与行政诉讼法》第390页，中国人民大学出版社，1999年2月第1版。

　　③参见胡建淼主编《外国行政法规与案例评述》第312页，中国法制出版社，1997年6月第1版。

　　④参见刘善春等著《诉讼证据规则研究》第681页，中国法制出版社，2000年5月第1版。

　　⑤参见甘文著《行政诉讼法司法解释之评论》第97页，中国法制出版社，2000年5月第1版。

　　⑥参见张步洪等著《行政诉讼法律解释与判例述评》第281页，中国法制出版社，2000年9月第1版。