一、证明责任的分层：说服责任与举证责任

　　“证明责任”是英美法中的概念，其分层理论认为，证明责任具有两层基本涵义，即包括说服责任和举证责任。说服责任是指当事人就争议的事实以优势证据或排除合理怀疑的证据加以证明，以使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务。举证责任是指在审判中，当事人为了证明案情至表面可信程度所要负担的提供证据的义务。举证责任在整个诉讼过程中，在双方当事人之间不停地转移。它的证明标准比说服责任要低得多，仅需“表面可信”。通常这种标准要求有充分的证据使法官认为某一问题构成了一个争议问题，从而将其提交给陪审团考虑，并由此迫使对方当事人对其作出回应。说服责任与举证责任在产生依据、能否转移证明标准等方面存在区别。当然，说服责任的最终完成实际依赖于举证责任的完成或解除。因此，二者又相互配合，以完成证明责任，从而使法院对争议作出正确的裁判。

　　我国目前在诉讼法领域并未对证明责任作如此区分，而是笼统地使用“举证责任”概念。笔者认为，引入英美法说服责任与举证责任的概念，可以更有利于划分原、被告双方在诉讼中所承担的诉讼责任。

　　二、行政诉讼中的说服责任和举证责任

　　从证明责任的分层理论看，在行政诉讼中要求行政主体对被诉行政行为的合理性承担说服责任。同时，“先取证，后裁决”是对行政主体合法行使职权的要求，从这一角度讲，行政主体也应在行政诉讼中承担说服责任。虽然作为原告的行政相对方在行政诉讼中不承担说服责任，但应承担相应的举证责任，包括提供证据证明起诉符合条件、行政行为存在违法性等。

　　我国行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”可以看出，法律明确规定了被告对行政行为的合法性负举证责任，包括行为本身和所据规范性文件两方面的举证责任。这里的举证责任是说服责任。当然，在诉讼中，原告为反驳被告的主张，必然也会举出对己有利的证据，但是，原告并不承担说服责任，他的举证行为在于对被告的主张作出回应或削弱，从而获得更为有利的结局。

　　行政诉讼法第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”这虽然没有明确提出原告的举证责任，但很显然，原告在行政诉讼中是实际承担一定的举证责任的。那么，原告究竟应承担什么样的举证责任？最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件。但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”在该条明确提出了原告举证责任后，随之的问题是：原告所承担的举证责任与被告所承担的举证责任，除了举证范围上有区别外，其他方面是否存在区别呢？由于使用的都是举证责任一词，有人认为对原、被告在证明标准方面具有同样的要求似乎是顺理成章的事。依据本文上述举证责任和说服责任的区别，这种理解是有误差的，因为前者的证明标准只是“表面可信”。事实上，原、被告双方举证能力上有较大的差别，被告在行政管理中处于主动、支配地位，他在证据的收集、提供上通常比作为行政相对方更占优势。在此情形下，如果对双方的证明标准不加区分，形式上的平等必然造成实质上的不平等，对于原告方极为不利。因此应当根据证明责任分层理论，区分说服责任与举证责任，即说服责任的承担者始终是被告，而原告所承担的仅为举证责任，前者的要求更高、更严格，而后者通常只要求有表面的、初步的证据即可。这样就避免了仅使用举证责任一词所造成的误解和对行政相对方造成的不利后果。

　　三、行政诉讼证明责任分配的法理基础

　　证据制度是行政诉讼的脊梁。证明责任分配的理论基础是行政行为违法推定原则，即法律对被诉具体行政行为推定为违法，除非行政机关举出确切证据推翻这一推定。当举出的证据不足以证明行政行为合法而形成优势证据时，行政机关应承担败诉的结果。在此情况下，因推定而获得利益的一方当事人免除证明责任，而反驳推定的另一方当事人则应承担推定的说服责任。当行政机关不能提出充分的证据推翻推定事实时，推定的违法就转为事实的违法。因此，如果有争议的案件经多方举证后仍置悬于真伪不明的状态时，违法推定原则就是引导法官对案件作出裁判的路标。

　　违法推定原则的意义在于以下两个方面：其一，快捷认定案件事实。一般情况下，审判人员通过证据认定案件事实，必须经过调查、辩论等程序，速度缓慢。但是，根据推定原则，审判人员在双方当事人尽了举证责任后，即可直接认定另一个案件事实，速度较快。这一推定还预先设定了审判人员认定案件事实的方向。其二，有利于推动行政审判方式改革。违法推定原则具有法定性，是法律推定而非事实推定，因此法官必须确切无疑地适用，而不容选择。它又具有恒定性。法官始终应该将审查重点放在具体行政行为是否违法而不能有所转移。说服责任始终由行政机关承担。因此，确立违法推定原则，庭审工作必然会围绕着审查被诉具体行政行为是否违法来进行。

　　总之，证明责任的分担追求的最高理念是实现法的正义，违法推定原则和以之指导下的证明责任分配可以平衡原告、被告双方的权利义务，使司法正义的理念得以实现。

　　四、我国行政诉讼中证明责任的分配

　　证明责任的分配涉及两个问题：一是当事人中何方来证明，二是证明何种事实。证明责任分配的基本功能，是在案件事实真伪不明时为法官提供裁判的依据，由法官依举证责任分配规范来确定败诉后果的承担者。因此，运用证明责任分层理论，依据我国的行政诉讼立法及司法解释，我国行政诉讼证明责任的具体分配应具体包括以下两个层面：

　　第一，原告的诉权是否成立。诉权成立与否包括两方面内容：当事人是否适格及行政行为是否具有行政诉讼上的可诉性，这是法官进一步裁判的前提。当事人适格包括原告适格及被告适格，原告适格要求原告与行政行为有法律上利害关系，被告适格要求原告起诉适当的行政主体。显然，原告的诉权是否成立的事实，是由原告负说服责任，被告只负有举证责任。

　　第二，行政行为是否合法合理。行政诉讼中，法官要查明的对象既包括单纯的事实问题，也包括法律问题，即行政行为有无规范性法律文件依据，因此，在被告作出行政行为时，存在这样一个三段论的推理过程：规范性法律文件规定（大前提）＋基础事实（小前提）→法律后果（被诉行为）。从当事人举证责任的角度看，行政诉讼中当事人证明的对象也是这种包括了单纯事实问题和法律问题的事实状态，但此时法律问题已具有了某种事实的性质。具体而言，待证明的事实状态包括：（1）行政行为的基础法律事实是否存在，即相对人的行为。一般而言，被告对此应承担说服责任，而原告只承担举证责任。但是，在不作为行政行为之诉中，应由原告对不作为承担说服责任。（2）行政行为有无规范性法律文件依据。对此，由被告负说服责任，原告只承担举证责任。（3）是否存在排除行为可罚性的事实。对此由被告负说服责任。

　　值得注意的是，在行政诉讼中，当事人承担主观举证责任主要体现在针对对方的本证提出反证，以削弱对方本证的证明力，引起法官对对方本证的合理怀疑。实践中，举证责任往往会在当事人之间不停地转移，但这种举证责任的转换并不影响说服责任的分配。

　　五、余论：证明责任分配与司法认知规则

　　司法认知是指法官在审判过程中，对于某些应当适用的法律或应予以确认的事实，虽然其存在未经证据证明，但仍断定其存在，并将其作为定案依据。司法认知的突出特点免去了收证、举证、质证等环节，但证据仍具有证明效力，是一种审判上的捷径。在行政诉讼过程中，力图以最小的成本取得最大的社会效益是理想目标。司法认知的诉讼效益可以减轻、免去了司法机关及当事人的证明责任，减少了司法资源的消耗，使国家得以将有限的资源配置到需要证据加以证明的案件中去。同时，由于证明环节的减少、省略，节省了个案审理时间，也使与诉讼程序过程中的效益价值和诉讼结果效益价值一并得到了实现。

　　由此是否贬损了法律的公正价值呢？笔者认为并没有。司法认知是由法官在当事人双方及其他诉讼参与人在场时作出的，这种公开性保障了公正在形式和内容上的实现。司法认知本身具有的公开、中立的品格与程序公正本身有相似之处。

　　由于司法认知规则的适用直接影响着当事人之间证明责任分配，进而决定诉讼结局对特定当事人的成败。因而，必须谨慎地对其适用的事项范围作出限制。英国证据法将司法认知分为四类：（1）众所周知的事实；（2）法官如果不是凭借审判职务上的必要而是以其私人身份知悉有关信息规则属排除之列；（3）英国法、欧洲共同体立法和英国国会的立法程序；（4）成文法的规则。结合考虑行政诉讼的本质特点和我国司法实践，笔者认为我国行政诉讼中，司法认知对象应包括：（1）众所周知的事实、自然规律及定理；（2）已为法院确定的裁判确认的事实；（3）已为有效公证书所证实的事实；（4）国家机关公报事实及统计数据。这些司法认知对象不需当事人举证，因此，对这些事实的认定，不存在证明责任的分配。

　　本文提出的行政诉讼证明责任中的说服责任大都应由被告（行政行为作出者）承担以及对其行为的违法推定原则体现了现代行政法的基本精神，即赋予了公民和行政相对人以程序对抗和控制行政权和行政机关的基本理念，这是最值得我们体味的。