一、 问题的提出

　　公民甲被打，就近向A公安局报案要求处理，A局认为该案不属其管辖，要求甲向B公安局报案处理。甲不服，认为A局有管辖权，起诉法院，要求A局履行法定职责，对案件进行处理。

　　对该案有二种不同处理意见。一种意见认为，应该驳回原告的诉讼请求，因为A局作出了答复，已经履行了法定职责，原告对答复不服，只能提出撤销答复之诉请，而不能提出要求履行法定职责之诉请。另一种意见认为，应该判决被告限期履行法定职责。因为经过调查，A局对该案有管辖权，A局的行为属不履行法定职责。促成不同处理结果的原因是，前者是以“程序性审查规则”来理解和把握履行法定职责内涵的；而后者是以“实质性审查规则”来理解和把握的。依照后者的观点，法院不仅要审查行政机关是否依照行政程序做了一些该做的工作，同时还要审查行政机关做的是否适当。

　　什么是不履行或拖延履行法定职责，对此有几种不同观点。一种观点认为不履行法定职责就是不作为，“可诉性不作为是超过法定期间或合理期间而不实施一定法定职责的行为”①。第二种观点认为不履行法定职责是“行政主体不履行行政法律关系实体义务的行为，主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为、实质不作为”②。第三种观点认为不履行法定职责就是行政主体对行政相对人的申请拒绝和不予答复两种情况③。由于对不履行法定职责的理解不同，导致同一案件但处理结果不同的情况时有发生。

　　这些争议源于我国行政诉讼法对行政主体不履行法定职责的规定太过模糊。行政诉讼法中有关行政主体履行法定职责的规定有：一是第十一条第（五）项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，相对人不服，可以提起行政诉讼。这是履行法定职责案件受案范围的规定；二是第五十四条第（三）项“被告不履行或拖延履行法定职责，判决其在一定期限内履行”。这是法院对履行法定职责案件处理方式的规定。从本质上说这种争议是关于我国司法权与行政权界限的争议,涉及到一个司法权介入行政权的深度及广度问题，涉及到立法者对司法权与行政权的权力配置问题。

　　本文将从我国行政诉讼法的立法目的、原则出发，阐述履行法定职责判决的内涵、适用标准，并结合审判实务，论述对行政相对人不服行政主体不履行法定职责案件如何进行司法审查。

二、 履行法定职责判决的蕴涵。

（一）履行法定职责判决形式上是一个完善司法救济领域的判决。

　　行政诉讼本身是权力制约理论的产物，是法院通过行使司法权解决行政主体与行政相对人之间的行政争议，进而控制行政权的恣意和任性，以保护相对人的合法权益。虽然行政诉讼法的立法目的是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”④，但监督是首位。韦德说：“行政法定义的第一含义就是它是关于控制政府权力的法，无论如何，这是此学科的核心。”⑤在我国这样一个有重行政传统的国家，如此界定行政诉讼法的立法目的，显得尤为重要。

　　司法权对行政权的干预，应限定为一种监督。人们熟知的规则是，法院不得干预行政权限范围内的行为。立法者确立了“法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的基本原则。该原则界定了我国司法权对行政权监督的深度及广度，贯穿于整个行政诉讼法之中。如经审查，发现被诉具体行政行为属越权、滥用职权、事实不清、适用错误、程序违法等，则判决撤销，或确认违法，行政处罚显失公平判决变更⑥。对于一个存在的具体行政行为而言，这些判决方式足以满足法院控制行政，以使相对人利益得到救济。立法者不可能在针对某一违法行政行为已有司法救济手段的情况下，再设定一个救济手段，例如履行法定职责判决。因为这会引起司法权救济方式上的混乱。履行法定职责判决针对被告无正当理由不履行或者拖延履行法定职责的情况，行政主体没有依法作出的具体行政行为，因为这同样会损害相对人的合法权益。撤销、变更判决是针对已成立的行政行为，而履行职责判决是针对的是未作出的、不存在的行政行为。履行职责判决是一个完善司法救济领域的判决，它与撤销判决、变更判决共同构成了一个较为严密的司法救济网络。

（二）履行法定职责判决实质上监督行政主体是否高效行政的判决。

　　司法审查的有限原则很大程度上是为了保证行政效率。在行政领域，为了保证高效行政，行政机关制定了许多本领域内完成或某项工作的时限。例如，建设部《建设用地审查报批管理办法》第十九条规定：“征用土地方案经依法批准后，市、县政府应当在收到批准文件之日起10日内，在被征用土地所在地的乡、镇范围内，公告《土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定的内容”。《道路交通事故处理办法》第三十二条规定：“损害赔偿的调解期限为三十日，公安机关认为必要时可以延长十五日，??仅造成财产损失的，调解从确定损失之日起开始”。司法领域也有类似的规定，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第三十九条规定：“公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向法院提起诉讼，法院应当受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定，从其规定”。监督行政主体是否在规定的期限内处理完某类事务，不仅需要行政机关内部监督，更需要法院的外部监督。法院不仅要监督行政主体尽快完成某项工作，如果因行政机关拖延而给相对人造成损失，法院还要责令其赔偿。

（三）履行法定职责判决的适用范围。

　　履行法定职责判决针对的是行政主体在规定的期限或合理期限内不履行或者拖延履行某项职责，而判令其尽快履行；而不针对其履行的是否公正、合理。那么何为不履行某项职责？其标准是什么？这就要结合撤销及变更判决的适用范围来回答。撤销、变更判决适用范围是行政主体作出的成立的具体行政行为。而履行法定职责判决适用的只能是没有作出的、不存在的具体行政行为。因为司法对具体行政行为的监督是一个较为严密的网络。对何为没有作出、不存在的具体行政行为，有两种不同观点，一是“程序标准说”，认为“判断一个具体行政行为是否成立的标准主要是该行为是否经过必经的法定程序，是否具备形式，不符合这一标准即为行政行为不成立”⑦。二是认为具体行政行为的成立要件包括四个：（1）行为主体合法。不合法的行政主体本质上就不是行政主体，非行政主主体的行为根本谈不上具体行政行为。（2）行为主体的意思表示。它要求行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图。（3）客观行为。行为主体的法律意图通过一定的外部行为方式表示出来。（4）行为功能。这种行为能强制性地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭⑧。

　　笔者不同意前者的观点。因为一个行政行为未经法定程序，它完全有可能是因为程序违法而被撤销，但不能一概而论说行政主体未履行法定职责。该观点其实是将不履行法定职责归类于程序违法。而不履行法定职责与程序违法其实是两个不同的概念。例如，甲完全符合条件申请房管局颁发房产证，但房管局超过60天法定期限未颁发，甲提起行政诉讼。法院立案后判决前，甲颁发了房产证。对房管局的拖延颁证行为，法院不能以房管局程序违法撤销其颁证行为。法院只能确认房管局拖延履行职责的行为违法。故是否经过法定程序非具体行政行为存在的标准。

　　笔者赞同后者的观点。只要一个合法的行政主体作出了一个产生、变更、消灭行政法律关系的行政行为，并为告知相对人，具体行政行为成立。否则，具体行政行为不成立，而不成立的具体行政行为是履行法定职责判决的适用范围。不成立的具体行政行为包括：一是行政主体在法定期限内有作出一个成立的具体行政行为的义务，但行政主体未作为。二是行政主体在法定期限内有作出一个成立的具体行政行为的义务，行政主体虽为一系列的行为，但这些行为尚不构成一个成立的具体行政行为。

综上，履行法定职责判决就是行政主体依照法律规定负有处理某类事务的法定义务，在法律规定的期限内（法律无规定的应在合理期限内）行政主体没有作任何行为或者虽然为了一定行为，但其行为尚不构成一个成立的具体行政行为。此时，行政主体就构成不履行法定职责。法院就可以判决其限期履行。

三、 履行法定职责案件的司法审查

　　对履行法定职责的司法审查，法院经过一定的程序对原告诉请的被告是否履行法定职责作出一种具有权威性的评判。并责令被告因其不履行法定职责而给原告造成的损失进行赔偿。

（一） 司法审查的内容

　　就一个存在的具体行政行为而言，法院一般是从事实认定、适用法律、程序、职权依据、是否滥用职权等方面作审查。履行法定职责案件有其独特的审查内容，主要包括以下三方面。

1、 审查原告诉讼请求。

　　仔细考察原告的诉讼请求，有助于我们界定案件是否属于履行法定职责案件。行政法学在中国应该是一门很年轻的学科，理论界对履行法定职责涵义尚有不同理解，更别说行政相对人。原告的有些请求貌似履行法定职责，实质是不服已成立的具体行政行为，要求撤销。例如于某认为被告房管局拒绝颁发的决定违法，其符合颁证条件，要求被告履行法定职责，颁发房产证。又如钱某认为其符合申请宅基地条件，被告镇政府审核其不符合条件的决定违法，要求被告履行法定职责，同意原告用地。这些请求，均是对已成立的具体行政行为（不予颁证决定，不符合用地条件决定）不服，要求法院撤销并责令重作。法院不能按不履行法定职责的案件的思路来审查。而应该对被告拒绝发证决定，不符合建房条件决定的合法性进行审查，进而作出维持或撤销的判决。鉴于履行法定职责一词模糊性，笔者建议有关不履行法定职责案件的诉讼请求，用比较明了的词句替代，例如，要求判令被告对某违法行为进行查处，要求判令被告对原告要求建房用地的申请作出答复等等。这方面的工作法院立案庭应该作出指导和把握。

2、 依申请的法定职责案件，原告有否提出申请。

　　行政行为以是否可由行政主体主动实施为标准，可分为依职权行政行为和依申请行政行为。依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才实施而不主动实施的行为。例如行政许可、行政确认、行政裁决等等。依申请行政行为的这一特点，使得相对人是否提出申请，成为履行法定职责案件的一大审查内容。原告应当申请，但现有证据不能证明其已提出申请，应当驳回原告的诉讼请求。有学者认为，限期履行法定职责判决应当具备的条件之一是“必须有行政相对人的申请”⑨。对此笔者有不同观点，因为在依职权的行政行为中，即使当事人不申请，行政主体也有在合理期限内履行的义务，不履行的，法院可以判决其履行。

3、 被告是否具有原告诉请其作为一个成立的具体行政行为的法定职责。如果被告没有这方面的职责，应该驳回原告的诉讼请求。

4、 被告对其职责范围内的事做了那些工作，有否答复原告，怎样答复的。

5、 被告对其职责范围的事务作出一个成立的具体行政行为的法定期限或合理期限。法定期限可以理解，因为我国的法律、法规、规章均作了规定。对于行政机关内部文件规定的一些期限应当作为我们判断行政主体是否履行法定职责的依据。行政主体规定期限的目的是为了督促其工作人员高效行政。而且其规定的这些期限，是根据执法实践作出，是实践经验的总结，有其科学性。而合理期限，法院可以参照等量工作量的法定期限来确定。

　　有学者认为，履行法定职责案件，尚需审查“被告拒绝或拖延的理由否成立”⑩，对此，笔者有不同的意见。被告陈述了理由，说明它是依据一个事实，适用一个法律，作出“拒绝或延期作出具体行政行为”的决定的。例如，房管局是依据申请人缺乏户口登记资料这样一个事实，依照有关法律规定作出暂不发证给申请人的决定。这其实是一个完整的具体行政行为，如果被告暂不发证的理由不能成立，法院应该以适法错误为由作出撤销判决，而不是判决其履行职责。笔者认为，在履行法定职责案件中，被告拒绝或拖延的理由是否成立可以不作为一项审查内容。

（二） 司法审查的处理结果

　　司法审查的处理结果主要有三种：

1、 判决驳回原告的诉讼请求。这主要针对被告没有原告诉请的处理某类事务的法定职责。依申请的行政行为，原告没有提出申请，被告在法定期限内或合理期限内已经履行了原告诉请的处理某类事务的法定职责等情形。

2、 确认被告迟延履行法定职责违法。这主要针对被告虽然超期限作为，但已经履行了原告诉请的处理某类事务的法定职责。例如，房管局超期颁发房产证。法院不能以房管局超期为由撤销颁证行为，而只能作出确认房管局超期颁证行为违法。

判决被告履行法定职责。这主要针对被告有原告诉请的法定职责，但被告在合理期限或法定期限内没有作出一个成立的处理决定。