一、问题的提出

　　行政复议决定和行政裁判的关系问题一直是行政审判中难点之一。2000年3月施行的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第53条规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤消原具体行政行为，复议决定自然无效。复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤消复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定”。法院在处理这两者的关系时虽有了法律依据。但由于53条本身存在的不合理性，导致实践中依然存在难以克服的矛盾。

　　有这样一个案例：某县工商局作出一行政处罚决定，当事人不服申请复议，市工商局复议作出改变原决定的处理决定，当事人仍不服起诉，法院作出撤消判决，责令复议机关重作。此时令行政机关困惑的是：对法院的判决如何执行？是重新作出行政处罚，还是重新复议？依照司法解释53条的规定来看，似乎是后者。但是此时要求市工商局重新复议，将面对这样一个问题：原行政行为已经为复议行为所改变而不存在，复议机关又如何对一个已不存在的行为进行复议？法律已有明确规定，但这样的规定在实务中所造成的问题很多。因此，有必要对司法解释第53条进行探讨。

　　二、对司法解释第53条的分析

　　对上述案例有两种不同的观点：第一种观点认为，本案中原处罚决定并不因复议决定的改变而无效，在为复议决定改变后，其效力处于待定状态，在复议决定行为被司法裁判所撤消后，原行政行为效力恢复，所以，此时可以重新复议。笔者将其谓之“蛋壳理论”，在此理论中，原行政行为似乎是一枚鸡蛋，为复议行为的蛋壳所包裹，但包裹中的鸡蛋依然完好，一旦蛋壳被司法裁判的外力所打破，我们依然可以看到原行政行为这一枚鸡蛋。相似的观点在甘文所著的《行政诉讼法司法解释之评论》一书中也可看到①。第二种观点认为，原行政行为因为复议决定所改变或重新作出，其效力已经为后一行政行为所否定，当司法裁判撤消了复议行为，就意味着相对人对于行政主体的权利和义务恢复至初始状态，所谓“皮之不存，毛将焉附”，此时复议机关无法重新复议，司法解释第53条的规定存在着错误。

　　笔者认为，行政处罚决定和嗣后作出的行政复议是针对相对人权利、义务的具体处分，属于行政法中典型的行政处理行为。成立的行政处理行为何时生效，这是进一步展开讨论前首先应解决的问题。与民事行为的成立和生效时间不同，行政处理行为是行政机关单方面决定当事人法律地位的特权，“对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时间和行政处理的成立时间一致。行政处理一旦作出立即生效”②。在特殊情况下，行政机关对于有自由裁量权的行政处理也可规定其效力受某种不确定的事实所限制，只在这个事实发生时才生效，例如行政合同。但是，作为例外，这并不能动摇行政处理行为普遍具有效力先定性的规律。换言之，行政处理行为自成立之日起即具有行政行为的公定力。

　　司法解释第53条的核心是如何处理行政行为的公定力和司法裁判力之间的关系。按照行政法学界的通说，行政行为的公定力是指“行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力”③；在处理二者关系时一般遵循法律优先原则。那么，行政行为是否必须经过司法审查才能获得最终的合法性？答案是否定的。根据行政法的基本理论和《行政诉讼法》、《行政复议法》关于救济时效的规定，一个具体有效的行政行为从具有公定力这种推定的合法性到获得最终的合法性，起码有三种途径。一类是救济时效经过，相对人不起诉或不复议；二是经终局复议或经复议后不起诉；三是经司法审查，法院作出生效判决。凡是通过三类途径之一未受到异议或否定的具体行政行为都应具有最终的合法性。此时，行政行为的公定力是经历了一种变化的，虽然在第一种情况下，这一变化尤其不明显，但是它确实使公定力的推定合法转化为最终合法。（当然，从严格意义上说，此时行政行为只是具有一种形式上的合法性。）因此，司法审查并非行政行为获得合法性的唯一途径。

　　“蛋壳理论”错误的根源在于模糊了行政行为和民事行为在成立和生效时间上的差别，忽视了行政行为合法性取得途径的多样性，片面强调法律优先原则，不适当地抑制行政行为的公定力。在其看来，复议行为的合法性是待证的，复议行为对原行政行为的否定也是待证的。这实际上意味着，对于一个同样的事实，存在着两个不同却同样效力待定的行政行为。这样的结论显然有悖于法理。综合各国行政法学者对于行政行为公定力的理论，存在着“有限公定力说”和“完全公定力说”之分④，但对于行政行为具有公定力这一点却是共同的。行政行为的公定力是行政机关以行政行为有效调整社会生活各个领域的基础，也是行政行为确定力、拘束力、执行力的前提，应当受到足够的尊重。原行政行为和复议行为都因为其行政行为的性质而具有公定力自不待言。复议行为的公定力表现在，复议决定作出后，其最终合法性的取得在本案中固然有待于司法审查的评价，但是，该行为被推定合法就意味着对相对人相关权利、义务的规定以复议决定的内容为准。如果复议行为维持原行政行为，可以视之为重复处理行为。如果复议行为改变或者重新作出，此时，对相对人而言影响其权利、义务的是复议行为而非原行政行为；对原行政行为来说则意味着因为受到复议行为的否定而丧失效力，并且，这种丧失是终局的和不可逆的。承认复议机关有权改变原行政机关作出的行政行为，更高效力的行政行为对原行政行为的否定具有终局效力和遵循法律优先原则，拥有各自的理论依据和不同的价值取向，因此，不能盲目套用逻辑学中的否定之否定等于肯定理论，得出对复议行为的否定等于对原惩罚行为效力的恢复的结论。这是司法解释第53条欠缺妥当性的理由之一。

　　此外，司法解释第53条欠缺妥当性的理由还表现在以下两个方面。第一，有违司法审查只进行合法性审查之“度”。司法审查既非行政行为获得最终合法性的唯一途径，也非必经程序。即使在司法审查中，也应恪守有限审查的限度。首先，对行政行为的司法审查必须严格遵守时效经过制度，对于超过诉讼时效的行政行为不能进入司法审查的范围。其次，司法审查只能审查行政行为的合法性，而不能就行政行为的行使方式、幅度妄加评论。在现代社会中“行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要主动为公众牟利，对公民的关怀从摇篮到坟墓。由最好政府最少管理进到最好政府最多服务”⑤，现实需要对行政自由裁量权予以充分的重视和必要的信任，依法行政的目的应当表现为保障行政权力的合法有效行使与保护相对人的合法利益两个方面。第53条的规定，突破了司法审查对行政行为有限审查的限度，法院在作出撤消判决的同时，规定行政机关只能重新复议，限制了行政机关的行为方式，实际上是对行政自由裁量权的不当干涉。第二，采用错误方式实现立法目的。分析第53条的立法目的，立法者或许是考虑到：随着复议行为的被撤消，相对人的相关权利与义务又处于一种悬而未决的状态，因此有必要责令行政机关采取相应措施予以补救。但是，此一规定既限制了行政自由裁量权，束缚了行政机关的手脚，又没有给相对人带来任何实际利益，从立法效率的角度来说也缺乏合理性。

　　此外，我们也注意到在起草该司法解释时，还有一种观点认为：“在复议决定被撤消后，存在的不是原行政行为而是当事人的复议申请，因此可以要求复议机关重新复议”⑥。这种观点的理由过于牵强，不能成立。我们可以试想一下，如果不考虑原行政行为的有无，只凭复议申请就可以复议，那么，是不是意味着复议机关的复议行为可以脱离原行政行为而存在？

　　三、结语

　　笔者以为，司法解释第53条的适用条件下，原行政行为因被复议行为所改变或重新作出而失去效力，而且这种效力的丧失具有不可恢复性，这是为行政行为公定力和《行政复议法》的有关规定所明确的。在此前提下，法院判决撤销复议决定后，复议机关无法再次复议，第53条的规定是欠妥的。为了解决此时相对人相关权利和义务的不确定性，而又不对行政机关的自由裁量权予以不适当的干预，可以规定复议机关“重新作出行政行为”。对于这里的“重新作出行政行为”，应当做广义的理解，即：复议机关既可以要求原行政机关重新处理，也可以直接作出行政决定。需要加以说明的是，法律的这种规定并不意味着上级行政机关可以随意代替职能机关行使职权。这只是原行政行为引起相对人异议时的一种非常态的运行轨迹，是在出现行政争议时，为了实现行政权力的有效行使和对相对人权利及时救济的一种法定的例外情形，不能将其混同于行政行为的纵向越权。

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注：

　　①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2001年6月版，第155页。

　　②王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年5月版，第165页。

　　③甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年5月版，第151页。

　　④叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期，第43页。

　　⑤郭道晖：《依法行政与行政权的发展》，《现代法学》1999年第1期，第11页。

　　⑥同①。