《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”该条规定确立了我国行政强制执行制度的基本格局，即，具体行政行为原则上由行政机关申请人民法院强制执行；只有在法律、法规有特别授权时，行政机关才享有自行强制执行的权力。司法实践中，人民法院受理、审查、执行行政机关具体行政行为的行为习惯被称为“非诉执行”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》?以下简称《解释》?根据《行政诉讼法》第六十六条规定，对非诉执行案件的申请、审查、执行等作了更为具体、明确的规定。本文试就“非诉执行”中的若干理论和实践问题进行探讨，以求教于同仁。

　　一、关于非诉执行的性质

　　非诉执行，从其执行主体来看，是人民法院，属司法机关的行为；从执行的依据来看，是行政机关的具体行政行为，具有行政的特点。那么，非诉执行到底是一种司法行为，还是行政行为的继续，属行政行为性质，或者两者兼而有之?

　　综观世界各国行政强制执行法律制度，由于历史、文化背景不同，各国行政强制执行的制度也有显著区别。以德国、日本、奥地利为代表的大陆法系国家，强制执行权由行政机关行使。其理论基础是：行政权当然包含着命令权和执行权，行政决定一旦做出，便具有法律上的公定力和执行力。行政管理相对人必须履行行政决定所确定的义务，否则，行政机关有权强制其履行。与大陆法系不同，英美法系国家行政强制执行权原则上交由司法机关行使。其理论基础是：司法权优于行政权，行政机关依法行使的权力，尤其是对相对人权益可能产生巨大影响的行政强制执行权，必须经过司法机关的最终审查。［1］

　　我国行政强制执行制度与英美法系国家相近。但是，亦不完全相同。在观念上，我国自古以来就重视行政权，甚至以行政权代替司法权。新中国建立之后，由于受计划经济思想影响，行政权的强大作用不仅没有减弱，反而加强。行政权优于司法权，是我国长期的思想观念与现实的真实反映。当然，这种思想观念正随着《行政诉讼法》的实施，以及依法治国，建设社会主义法治国家基本治国方略的确立，逐步得到扭转。司法权对行政权的监督、制约作用，被越来越多的人所认识和接受。非诉执行制度就是在这种观念的转变过程中产生的。

　　比较世界各国行政强制执行制度，结合我国非诉执行产生的历史背景，笔者认为，将我国非诉执行制度的性质确定为司法行为的性质，更有利于推进我国依法治国、依法行政的历史进程。

　　首先，将非诉执行确定为司法行为符合《行政诉讼法》第六十六条的立法本意。《行政诉讼法》之所以规定非诉执行制度，就是考虑我国行政权过于强大的现实。为防止违法的行政行为不经过司法审查，由行政机关自行直接进行强制执行，给公民法人或者其他组织造成不必要的损失，《行政诉讼法》规定，对行政机关的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服，可以通过行政诉讼请求司法救济；公民、法人或者其他组织不起诉，并不能说明具体行政行为合法，因此，对这部分具体行政行为，除非相对人自愿履行，行政机关要想强制执行，原则上必须经过人民法院的司法审查。非诉执行制度建立的根本目的在于将行政强制执行纳入司法审查的范围，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

　　其次，将非诉执行确定为司法行为，有利于建立严格的司法审查程序。如果将非诉执行性质理解为行政机关具体行政行为的继续，司法机关对具体行政行为的执行就成为行政机关具体行政行为的有机组成部分。理论上，司法机关执行具体行政行为是原则，对具体行政行为的审查和不予执行是例外。非诉执行若为司法行为，则人民法院对具体行政行为审查是前提。合法的具体行政行为准予进入强制执行程序；违法的具体行政行为将被排斥在强制执行程序的大门之外。

　　第三，将非诉执行确定为司法行为，符合我国国情。我国行政权强大是历史形成的，迄今依然，这一点举世公认。在我国目前民主法制还不健全的情况下，行政法的首要作用在于控制行政权，强调行政法在保护公民、法人或者其他组织的合法权益的作用，具有更为重要的意义。［2］将非诉执行制度作为人民法院对行政机关具体行政行为进行司法审查的一种方式，更有利于体现在非诉执行中突出保护公民、法人或者其他组织合法权益的精神。

　　二、关于非诉执行的申请条件

　　《解释》第八十六条规定：“行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：；(一)具体行政行为依法可以由人民法院执行；(二)具体行政行为已经生效并具有可执行内容；(三)申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；(四)被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；(五)被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；(六)申请人在法定期限内提出申请；(七)被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”根据本条规定，非诉执行必须同时具备以上七项条件，才是符合条件的申请。因此，正确解释以上七项条件的内涵和外延，是实践中正确执行非诉执行案件立案标准的关键。笔者以为，以下几个问题值得探讨。

　　1?关于行政机关的强制执行权与申请人民法院执行的关系。《解释》第八十七条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”该条款明确了两点内容，(1)行政机关享有强制执行权的根据只能是法律或者法规。规章及规章以下的规范性文件无权授予行政机关强制执行权；(2)并非依法享有强制执行权的行政机关都不得向人民法院提出非诉执行申请，法律、法规规定行政机关可以选择自行强制执行，也可以选择申请人民法院强制执行的，行政机关选择申请人民法院强制执行，人民法院应当立案受理。过去认为，只有在行政机关无强制执行权的情况下，才可以向人民法院申请强制执行，这种认识既不符合我国有关法律、法规的具体规定，同时也不利于充分发挥非诉执行在审查被执行的具体行政行为合法性方面的作用。法律、法规允许、行政机关自愿接受司法审查，人民法院当然不能将其排除在非诉执行的大门之外。

　　2?关于“具体行政行为已经生效并具有可执行内容”。

　　对申请人民法院执行的具体行政行为“已经生效”，应当从程序上理解，凡是具体行政行为作出后，负有义务的一方当事人既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行具体行政行为所确定的义务，行政机关申请人民法院强制执行的，都应当符合“已经生效”的法定条件。有的教材将“已经生效”解释为“一是具体行政行为本身已经具备了发生法律效力的必要要件；二是具体对具体行政行为发生法律效力具有决定意义的其他要件；三是具体行政行为还应当包括行政主体资格合法、依法穷尽了行政程序，并已经送达当事人等。”［3］依该解释，人民法院在审查非诉执行案件立案时就应当对具体行政行为进行实体审查，那么，立案之后的审查意义何在呢?根据《解释》第九十三条规定，人民法院受理非诉执行案件后，只有经过合议庭评议之后，以裁定方式才能决定具体行政行为是否合法并赋诸执行。在立案之前，即进行实体审查，有越权之嫌。

　　关于“具体行政行为具有可执行内容”。有人将“可执行内容”理解为“具有给付内容”。［4］笔者以为这种理解是不全面的。“具有可执行内容”应当包括：(1)相对人一方依据具体行政行为负有金钱给付义务，如交纳税款、罚款；(2)负有某种作为的行为义务，如限期内拆除违章建筑；(3)负有容忍的不作为义务，如具体行政行为将一块土地确权给甲，与之有争议的乙有克制、容忍甲占有、使用、收益、处分的义务。相对人不履行克制、容忍的不作为义务是否属于“具有可执行内容”，理解上有分歧。实践中，不履行具体行政行为确定的克制、容忍义务，多数情况下都是被作为一个新的行政违法行为，由行政机关依法另案处理。也有的认为，不履行具体行政行为所确定的克制、容忍的不作为义务，应当是具体行政行为执行中的问题，不应当作为另一个违法行为另案处理，而应当进入具体行政行为强制执行程序加以解决。［5］笔者认为将不履行具体行政行为所确定的克制、容忍的不作为义务，作为具体行政行为的强制执行内容，更有利于提高行政效率，有利于增强行政行为的权威性，同时也有利于保护公民法人或者其他组织的合法权益。

　　3?关于非诉执行案件的申请。《解释》第九十条规定：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。”根据该条规定，非诉执行案件的申请人除作出具体行政行为的行政主体之外，还包括行政机关对民事纠纷作出裁决中被赋予权利的一方当事人。此规定从保护权利人依法取得的合法权益，促进行政效率的角度看有十分积极的作用。然而，从司法解释的权限范围来讲，《行政诉讼》第六十六条规定，能够提起非诉执行案件申请的只有“行政机关”，《解释》却将其扩大到行政管理相对人，是否有司法解释越权之嫌?在《行政诉讼法》未修改之前，作出行政裁决的行政机关在法定期限内不申请人民法院强制执行的，由权利人以该行政机关不履行法定职责为由向人民法院提起行政诉讼。依此途径解决对权利人合法权益的保护问题似乎更符合《行政诉讼法》的规定。

　　三、关于非诉执行案件的审查

　　《解释》第九十三条规定：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”该条明确了以下几方面内容：(1)非诉具体行政行为的合法性审查由行政审判庭负责；(2)必须由行政审判庭组成合议庭的方式进行审查；(3)是否准予强制执行都应当制作裁定书，作出书面裁定；(4)对非诉具体行政行为的合法性审查应当在受理后30日内完成。关于非诉执行案件的审查主要有以下几个问题：

　　1?关于非诉执行案件的审查程度

　　非诉执行审查以具体行政行为是否合法为审查程度的界限范围。凡是合法的具体行政行为，人民法院都应当依法裁定准予强制执行。《解释》第九十五条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”

　　一种意见认为，非诉执行案件中，对具体行政行为的合法性审查标准，应当以《行政诉讼法》确定的诉讼审查标准为准，不能因为是非诉执行案件而降低对被申请执行的具体行政行为合法性的要求。非诉执行对具体行政行为合法性审查，与行政诉讼中的合法性审查，两者的区别仅仅在于审查程序的繁简，审查实质无区别。其理由是：(1)非诉执行与行政诉讼相比较，非诉执行对公民、法人或者其他组织合法权益更易造成实质性的损失。从这个意义上讲，对非诉执行的具体行政行为合法性审查标准至少不能低于行政诉讼的合法性审查标准。(2)从《行政诉讼法》第六十六条确定非诉执行制度的初衷来看，之所以未把具体行政行为的强制执行权直接赋予作出具体行政行为的行政机关，就是要通过人民法院的审查，确保被执行的具体行政行为合法有效。如果降低合法性审查的标准，《行政诉讼法》确定非诉执行制度的初衷将无法完全实现。

　　另一种意见认为，非诉执行案件中，对具体行政行为的合法性审查，应当以“卷面审查”为标准［6］。所谓“卷面审查”主要是指对被申请执行的具体行政行为仅进行形式审查，没有明显违法的，人民法院就应当裁定执行。对非诉执行具体行政行为的合法性审查，不仅在程序上要区别于行政诉讼中对被诉具体行政行为的合法性审查，在审查的程度上也应当有所不同。其理由：(1)人民法院对非诉执行的具体行政行为审查程序比较简单。无严格的程序作保障，对实体审查提出过高要求，其最终目的无法实现。(2)非诉执行的前提是当事人放弃了诉权。如果当事人放弃诉权后，人民法院仍然按照《行政诉讼法》规定的审查标准对被申请执行的具体行政行为进行审查，其实质等于又赋予了当事人诉权，有悖于《行政诉讼法》关于建立诉讼时效制度的本意。

　　笔者认为，根据《解释》第九十五条规定，我国非诉执行中对具体行政行为的审查程度，应当以“卷面审查”为限。“明显”违法主要是指无争议，一眼便能确定违法的情况。“明显”是一个主观性的概念，法律水平较高的法官审查，可能容易发现具体行政行为中的违法情况；反之，一个水平较低的法官可能对“明显”的违法视而不见。为避免出现这种主观随意性过大的情况，应当对“明显”违法规定一个相对确定的评判标准。一般情况下，“明显”违法由合议庭法官共同一致意志确定；合议庭意见不一致时，则应当以《行政诉讼法》规定的审查具体行政行为是否合法的标准，作为审查非诉执行中的具体行政行为合法性的最终评判标准；即，合议庭出现两种以上分歧意见时，采取严格审查主义。

　　2?关于非诉执行案件的审查形式

　　由于非诉执行案件毕竟不是行政诉讼案件，人民法院对被申请执行的具体行政行为的审查，当然不能按照《行政诉讼法》规定的行政诉讼案件的审理程序进行。在对公民、法人或者其他组织的合法权益保护和行政效率之间，非诉执行案件的审查程序更应当强调提高行政效率。为此，《解释》第九十三条规定人民法院对被申请执行的具体行政行为的合法性审查，应当在受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后30日内进行。在审查的方式上，《解释》并未明确规定具体的审查形式。实质上，《解释》是给各级人民法院对被申请执行的具体行政行为的审查方式留下了巨大的自由裁量空间。人民法院既可以采取书面审查的方式，也可以采取其他方式，比如，进行必要的调查、征询被执行人不起诉又不履行的缘由、召开听证会等。那种将非诉执行案件审查形式仅仅限定在书面审查，不准许采取其他方式审查、核实被申请执行的具体行政行为合法性的认识是错误的。

　　四、关于非诉执行的法律后果

　　申请人向人民法院提出强制执行生效具体行政行为之后，可能出现以下几种结果：(1)经审查，被申请执行的具体行政行为合法，人民法院裁定准予强制执行；(2)经审查，被申请执行的具体行政行为违法，人民法院裁定不准予强制执行。(3)人民法院在法定的30日审查期限内，既不作准予强制执行的裁定，也不作不准予强制执行的裁定，同时，也不向申请人交代不能在法定期间作出裁定的原因。

　　在第(1)种情况下，具体行政行为得到了司法权的认可，并以司法强制力使得具体行政行为所确定的权利义务最终得到实现，被申请执行的具体行政行为完成其历史使命，宣告终结。

　　在第(2)种情况下，具体行政行为经人民法院的审查之后，被司法权所否定。否定的直接结果是被申请执行的具体行政行为所确定的权利义务无法以司法强制的方式实现。这里就产生了两个问题：

　　一是非诉执行案件不准予强制执行的裁定，在裁定不予强制执行时，是否能够同时确认被申请执行的具体行政行为违法?或者直接宣布予以撤销?如果能，以裁定方式裁决当事人的实体权利，是否有悖于诉讼法所确定的裁定仅适用于解决程序问题基本法则；如果不能，不予强制执行的裁定并不必然地意味着对被申请执行的具体行政行为合法性的否定，就会出现一方面人民法院对被申请执行的具体行政行为不予强制执行，该具体行政行为所确定的权利义务无法实现，另一方面，这一具体行政行为仍然具有法律效力，合法存在。因此，笔者主张，在非诉执行案件中，鉴于该程序的特殊性，应当准许在该裁定的说理部分，依法确定被申请执行的具体行政行为合法与否，并以此作为准予或者不准予强制执行的理由。而且，也只有如此，才能阐明作出裁定的法定理由。

　　另一个问题是，被申请执行的具体行政行为经法院依法裁定不准予强制执行后，该裁定对作出具体行政行为的行政机关产生那些拘束力?该不予强制执行裁定一经送达，有自行强制执行权的行政机关是否可以转而自行强制执行?无自行强制执行权的行政机关是否可以针对同一事实另行再作一个处理决定，甚至另一个决定的处理结果比申请执行的具体行政行为更重?

　　笔者认为，人民法院的裁定具有司法权的性质。司法权优于行政权，这是世界公认的规则。尽管这种观念在我国还未被完全接受，但是，行政诉讼法律制度的确立，实质已经认可了这一规则。因此，人民法院的不准予强制执行裁定已经彻底地否定了被申请强制执行的具体行政行为的法律效力。既然具体行政行为已经失去法律效力，当然也就失去了执行力。有自行强制执行权的行政机关强制执行一个违法失效的具体行政行为，显属行政违法。

　　被申请执行的具体行政行为经裁定不准予强制执行后，作出具体行政行为的行政机关认为法院裁定错误，该行政机关即针对同一事实自行再作一个行政处理决定，要求相对人履行。这种做法是否合法应当分别情况而论。如果人民法院不准予强制执行的裁定，是基于被申请强制执行的具体行政行为程序违法、主要事实不清，证据不足、或者超越职权确认违法的，而行政管理相对人又确实存在某种依法应当由行政机关作出处理决定的事实的，应当准许行政机关在纠正违法之后依法再作一个新的具体行政行为，对这个新的具体行政行为不服，准许相对人复议、提起行政诉讼，相对人既不履行又不起诉的，行政机关可以就这个新的具体行政行为再次申请法院强制执行；如果人民法院不予强制执行的裁定是基于行政机关具体行政行为完全违法，行政机关根本无须对相对人作出具体行政行为，或者行政机关企图具以作出具体行政行为的事实根本无法查清，行政机关不得再就同一事实另行再作一个新的具体行政行为。之所以如此，是因为非诉执行裁定仅仅是防止和纠正违法行政行为的一种手段，如果有新的事实或者行政机关纠正错误之后，剥夺行政机关对已处理但原具体行政行为已被确认违法的事件作出新的处理，将不利于行政机关实现有效的管理。

　　第(3)种情况，人民法院在法定期限内不依法履行司法审查职责时，可以分为两种情况：一是行政机关依法享有自行强制执行的，合法性审查的法定期限届满，经行政机关通知法院撤回强制执行申请，其自行强制执行权恢复，行政机关可以依法自行强制执行；另一种情况是行政机关不享有自行强制执行权，只能申请人民法院强制执行，此时，行政机关只能向该受理的人民法院领导反映情况，或者向其上级人民法院提出要求监督的意见，同时也可以要求人大、政协、党委或者社会舆论进行干预。在行政机关强制执行权的情况下，人民法院裁定准予强制执行是强制实现具体行政行为确定的权利义务的唯一合法有效途径。

　　

　　注：

　　［1］曾繁正等编译，红旗出版社出版，《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第97页

　　［2］罗豪才主编，人民法院出版社出版，《中国行政法教程》?1996版?，第48页

　　［3］最高人民法院行政审判庭编，《〈关于执行?中华人民共和国行政诉讼法?若干问题的解释〉释义》，第186页

　　［4］马怀德主编，2000年全国律师资格考试指定用书《行政诉讼法学》第131页

　　［5］朱林编译［德］平特纳著《德国普通行政法》第316页