确认判决作为行政诉讼中一种新的判决形式，在最高人民法院二○○○年三月八日公布施行的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）中予以了确定。本文就有关确认判决的几个问题谈谈自己的看法。

　　《解释》中有关确认判决的规定有3条。第50条第3款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。”第57条第1款规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。”该条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决，……”第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，……”从以上的规定，我们可以看出，确认判决是指人民法院对被诉具体行政行为经过合法性审查，认为具体行政行为合法，但不适宜判决维持或驳回诉讼请求或者认为具体行政行为违法，符合《解释》第57条第二款法定法定情形或判决撤销会给国家利益或公共利益造成重大损失的，所采取的肯定或否定被诉具体行政行为的一种判决形式。

　　确认判决具有以下几个法律特点：

　　1、形式上是独立的判决。确认判决作为新增的判决形式，它和行政诉讼法中第54条规定的四种判决形式：撤销判决、维持判决、变更判决、强制履行判决一样，是一个独立的判决形式，它不依附，也不从属于其他判决形式。

　　2、内容上是确认具体行政行为合法或者违法的判决形式。对合法的具体行政行为，人民法院认为不宜判决维持或驳回诉讼请求时，可以作出确认其合法或者有效的判决，即对具体行政行为作出肯定的判决；对违法的具体行政行为，符合《解释》第57条第二款规定的情形之一的，应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决，即对具体行政行为作出否定的判决；对违法的具体行政行为，虽不具有《解释》规定的情形，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决，即确认判决中包括了肯定和否定两种形式，它们各自又分别有两种形式：肯定的确认判决中包含确认合法判决和确认有效判决；否定的确认判决中包含确认违法判决和确认无效判决。

　　确认判决作为一种独立和判决形式，其和其他判决形成一样有一定的适用范围。下文按确认判决的两种形式——肯定的确认判决和否定的确认判决来分别讨论确认判决的适用范围。

　　1、肯定的确认判决。依照《解释》第57条的规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。从此规定，我们可以看出肯定的确认判决的适用条件：（1）必须存在一个合法的具体行政行为。具体行政行为合法与否，是在人民法院经过审查以后才能予以确定，合法的具体行政行为是法院作出肯定确认判决的前提。（2）该合法的具体行政行为人民法院不适宜作出维持判决或判决驳回原告的诉讼请求。对“不适宜”的理解，笔者认为，存在某种不确切性或者说不妥当性。简单地说，可能有点牵强附会。而用确认判决就比较妥贴。结合审判实践可列举以下几种情况：a.某些事实行为。这是指行政机关在行使职权过程中实施的，与行使行政职权密切相关联，却又不直接发生法律效力的行为。如调查取证，维持秩序，执行具体行政行为的一些方法、手段。合法的调查取证行为，本身不产生法律效力。用维持判决或驳回诉讼请求判决不是很妥当，但可以用确认判决，确认该事实行为的合法性。b.已经实施并已执行完毕的合法具体行政行为。如环境保护局对造成环境污染的企业罚款1万元，并已执行终了。对此情况作出确认判决，比用维持判决显得更适合。c.行政机关不履行职责是正确、合法的。在不作为的案件中，当事人向行政机关请求作为，行政机关未作为。如当事人向工商部门申请颁发证照，工商部门经审核其不具备条件，发生这样的诉讼时，用确认判决比较妥贴。

　　2、否定的确认判决

上面介绍的是肯定的确认判决的几种类型，但实践中运用得较多的是否定的确认判决。结合《解释》的有关内容，笔者将否定的确认判决的适用条件范围分述如下：

（1）当被诉的具体行政行为不具有可撤销性时，运用确认判决来解决问题。

实践中，有许多行政行为不具有可撤销性。撤销一个行政行为，理论上是假定该行政行为是具有法律效力的。而撤销判决的功能，正在于使一个具有法律效力的决定失去效力，而且是自始失去效力，从而使行政管理相对人从行政行为的拘束力中解脱出来。但事实上，有些诉至法院的行政行为本身就无法律拘束力，用撤销判决显得很牵强。这类行为主要有以下几类：

一是违法打人，损害物品等的事实行为。事实行为是不直接发生法律的效果，对这类行为无法用撤销判决。虽然在实践中，在《解释》出台之前，针对这类事实行为，很多用的是撤销判决，但这种牵强实际上是显而易见的。比如警察在执行职务过程中打了相对人一巴掌，是撤销此行为还是维持此行为抑或变更此行为，都无法解决问题。现在有了确认判决这一判决形式，就可以很好地解决这一窘境。当某一事实行为确认违法之后，造成当事人损害的，当事人可据此请求赔偿。

二是效力已经消灭且无可撤销内容的行政行为。撤销仅是消灭行政行为效力的一种形式，实践中有许多行政行为虽未被撤销但效力已经消灭的情况。例如因任务完成或目的实现或行政主体与行政管理相对人的约定而失去效力。在这种情况下，也只能用确认判决，而不宜用撤销判决。

三是无效行政行为。无效行政行为是指行政机关所作出的具有重大明显违法的，自始无效以后也不发生效力的行为。《行政处罚法》、《土地管理法》等有些法律法规中，已经明确使用无效的概念，如土地管理法中的越权批地行为被明确规定为无效行政行为。对这类行为，应当采取确认判决确认其无效。

四是不能成立的行政行为。具体行政行为成立，须具备三方面要件，行政行为主体内部的机构依职权作出一个行为，该作出的行为通过外部表示且作出的行为必须告知行政相对人。如果缺少一个要件，行政行为即不能成立。不成立就意味着该行为还没有其为行政行为，当然不产生任何法律效力。不成立的行政行为，可用确认判决确认其违法。

（2）对某些违法不作为案件用确认判决加以补救。

　　在不作为的案件中，当事人向行政机关请求作为的时候，行政机关没有作为，过了一段时间，当事人起诉。如果这时候再判决行政机关为一定的行为，或履行其法定职责，对当事人来说已无实际意义。如申办合资企业因行政机关拖延履行，使投资失去投资的信心等。故当判决行政机关履行职责不具现实性、可能性或实际意义时，只能采用确认判决的形式。

（3）被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，通过用确认判决，提高行政审判的社会效果。

　　目前，在我国存在有许多不正当行政行为，它们不仅侵害具体的公民、组织的合法权益，同时还侵害社会公共利益。例如土地管理部门审批建筑用地建设学校或医院的，权利人认为土管部门的审批侵犯其合法权益，向法院提起行政诉讼要求撤销土管部门的违法具体行政行为。若法院作出撤销判决，房子将被拆，国家将承担赔偿责任。又如某个省政府决定建一个大工程，有人不服向法院提起行政诉讼，经审查该决定的作出其余均合法，只是程序上存在违法之处（而不是瑕疵，程序瑕疵与程序违法是两个不同的概念）。法院若作撤销判决，将会带来公共利益和国家利益的重大损失。而由法院作出确认判决，并责令行政机关采取相应的补救措施。这样的处理，可以提高行政审判的社会效果。

　　当然，由于行政执法涉及到社会的各个领域，情况复杂，行政机关作出的具体行政行为多种多样，上述所介绍的适用确认判决的范围，无法穷尽各种行政行为。在实践中，应具体而灵活地把握。

　　肯定的确认判决，因为行政机关作出的具体行政行为是合法或有效的，对行政相对人的合法权益的处理是正当的，故不存在其它后续问题。而否定的确认判决，因为行政机关作出的具体行政行为是违法或无效的，故产生了其他问题。

《解释》第57条和第58条的规定有不同之处，前条只规定法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决；而第58条除规定法院作出确认被诉具体行政行为违法的判决外，另外造成损害的，还要判决承担赔偿责任。这样的不同同时也表明了《解释》的某种不足。

　　行政诉讼否定的确认判决的作出，是通过确认该具体行政行为的违法性质，进一步确认行政法律关系的不该存在性。确认某一具体行政行为违法，有时并没有完全解决被诉具体行政行为所争议的行政法律关系。这就如同撤销判决，法院仅作撤销判决，并没完全解决争议的法律关系，法院仅作撤销判决而不对行政机关在法律上设定处理其所管辖的行政事务的积极义务，则其可能会放弃履行法定职责，结果可能会损害国家、社会以及其他私人的合法权益。同样，仅有一个确认具体行政行为违法的判决，行政相对人的合法权益还是得不到有效地救济——这种救济是一种事后的救济。行政相对人的诉讼目的并没得到完全实现。比如一起行政机关强制扭送案，法院经审理后认为，被告将原告强制扭送派出所的行为，侵犯了原告的人身权，属违法行政，另被告方在强制扭送过程中殴打原告，致原告人身伤害，亦系违法行为，故法院作出确认行政机关行为违法的判决。但光有一个确认判决是不够的。

　　关于确认判决中，行政机关承担相应的行政赔偿责任问题。当原告的诉讼请求包含了此项内容——即要求被告承担行政赔偿责任时，是不存在什么问题的。但是若原告并未提出赔偿请求，法院将如何处理呢？

　　依照“不告不理”的原则，法院不好擅自增加判决内容。笔者认为，可以在《解释》第57条第2款中增加规定：“造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”　　这样，使得其与第58条规定相一致。

　　这样做的好处在于：有利于实现与国家赔偿法的规定的有效衔接。国家赔偿法规定，赔偿请求人可以在提起行政诉讼的同时，一并提起赔偿请求。而根据国家赔偿法请求赔偿的程序规定，判决赔偿要以确认具体行政行为违法为前提。因为对行政行为合法性的评价与侵权赔偿责任的大小与有无，有着内在必然的联系。故判决“确认”并赔偿，则顺理成章，因果关系明确。如某一受害人一方面提起行政诉讼要求法院审查某一具体行政行为的合法性，要求确认该行为违法，但并未要求行政机关承担赔偿责任（这种情况的发生，原因有多种。一是可能当事人不知可以提起赔偿请求；二是可以当事人忘了提起；三是当事人放弃了该项请求）。如果在《解释》第57条中增加规定内容，则法院在当事人未提起诉讼请求时，可直接判决被告承担赔偿责任（当事人言明放弃的除外）。这样，法院将两种属于同一诉讼系列但不同性质的诉讼请求，进行合并审理，这种连带式赔偿诉讼，可以简化程序。节省人力、物力及时间，节约诉讼成本，方便当事人，便于法院办案，同时也避免行政诉讼判决与赔偿判决之间的矛盾。