一、案例

　　2001年3月12日原告杨某向南京市某区人民法院起诉江苏省工商行政管理局行政不作为称,曾向江苏省工商行政管理局广告处举报某超市在报纸上刊登的“某某无假货,件件请放心”这一被广告法禁用的绝对化用语事实后,该广告仍在多家媒体出现,严重误导消费者。原告也曾在该超市购得假货,并举报过其他产品所作的虚假广告。但在向被告催询对该超市等所作的虚假广告的查处结果时却无回复。请求判定被告履行法定职责,并承担本案的诉讼费。一审法院判决:对于原告认为被告未履行法定职责的主张不予支持。二审中,原告撤诉。

　　审视本案,我们发现在这一个案当中蕴涵着一些带有普遍性的问题,值得进一步探讨。行政不作为是行政行为中的一个重要组成部分,在行政管理活动中普遍存在,对当事人双方都有着重大影响,是实现依法行政必须予以重视的领域。就其本身而言,不论是表现形式、起诉期限、举证责任、判决方式,都有其自身特点。在此,我们将着重研究行政不作为之诉的原告资格问题,并阐述其现实意义。

　　二、对行政不作为的立法价值分析

　　(一)行政不作为的定义

　　行政不作为在法律属性上究竟是违法行为,还是一种有待对其合法性进行评价的行政行为?有学者认为,在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,“是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为”（1）。笔者以为,讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性,而非现实性。法治在行政法中的含义之一就是“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”（2），行政不作为违法只能是审查后的结果,而非提起审查前的结论。出于对行政权力来源的合理信赖和维护行政效率的考虑,我们对成立的行政作为行为和不作为赋予其公定力,同时,为补救可能的行政不法,我们为公民提供了救济渠道。因此,对于在社会生活中有疑议的行政行为,有权机关作出判断前,任何人都无权就其合法性做否定性评价。行政不作为和行政作为行为一样具有行政行为的公定力,在被有权机关否定前,相对人不得违反。如,当行政机关拒绝发证时,相对人除依适当途径提起疑议外,不得作出相反行为。“20世纪以来的行政法学认为,行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致关系,在行为上是服务与合作关系,在观念上是一种相互信任关系”（3）,将行政不作为仅局限于不作为违法这一片面的、实用主义的做法,不仅不利于科学地讨论问题,而且容易使人对行政活动中当事人关系产生错误的理解。相对人有可能由此认为只要行政主体不作为就是违法,从而对行政不作为产生不合理的怀疑而不做理性的分析,这不仅不利于处理新时期的行政主体和相对人的关系,而且不利于行政权力的有效行使。据此,我们认为对行政不作为不应在法律属性上限定为行政不作为违法；本文中所说的行政不作为除特别说明之外既包括合法的不作为,也包括违法的不作为。

　　有的学者提出对合法的行政不作为,“不论从自然存在论还是价值论的角度,都无法认定它为一种‘行为',不具有法律评价的意义”（4）。一方面,对行政不作为加以诸如“不履行其法定职责”、“行政主体负有某种作为的法定义务”的前提限制违反了行政行为只能由有权机关进行合法性评价的法治原则,另一方面,将合法的行政不作为从行政不作为中区分出来,对落实行政主体的法律责任与同时兼顾行政效率具有积极意义,因此合法的行政不作为本身也具有不应忽视的价值。

　　因此,笔者倾向性认为:行政不作为是指行政主体以消极的行为方式表现出来的行政行为。同时,从便宜诉讼和有效保护相对人合法权益的角度出发,同意学者提出的,“不作为是行政机关消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为',但反映的内容是不为,则是形式上有‘为'而实质上不为,也是不作为”（5）。

　　(二)行政不作为的构成要件

　　从行政不作为的法律属性角度,我们可以把行政不作为分为合法的行政不作为和违法的行政不作为。一方面,确如学者所言把行政不作为误解为不合法行政行为或行政失职,将使其效力受到极大影响（6），只是本文不以合法行政不作为为讨论的重点。另一方面,作为行政不作为的评价标准,合法要件和违法要件只具有相对的意义,所以,本文在这里讨论的是行政不作为的违法要件。

　　除了需具备行政违法行为的一般构成要件,如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外（7），行政不作为行为还有自身的特有要件,这也是行政不作为违法的研究价值之一。

　　1、法定的作为义务。“所谓‘法定'是指有法律根据的意思。”（8）此处的法定应作广义理解,即不仅包括法律直接、间接规定的作为义务,还包括后行为义务、契约义务以及遵守公序良俗的义务。

　　2、履行义务的可能性。虽然行政主体负有法定作为义务,但如果存在不可抗力等阻却违法的事由或至始不能的情形,那么,就只能是行政作为不能,而非行政不作为违法。换言之,构成行政不作为违法,需有损害的可预见性和回避的可能性。

　　3、履行义务的必要性。有人称之为现实义务,即“具体条件已经产生,行政主体必须立即履行的作为义务”（9）。台湾学者之所谓“行政权发动的期待可能性”（10）,即行政主体不行使行政权而仅凭公民的个人力量,不足以避免损害的发生,故期待其发动行政权。综合上述观点,我们认为行政不作为违法的构成要件之一是履行义务的必要性。

　　行政不作为违法包括迟延、作为起因性不作为和纯正行政不作为三种。迟延即我国行政诉讼法第十一条中明确规定的三种不作为方式；作为起因性不作为指行政行为造成违法或危险状态于先,又未能阻止其损害于后,即作为和不作为相结合的行政不作为违法；纯正行政不作为指的是行政主体能够而且应该履行义务却疏于行使公权力致使法益受损的情形。由此看来行政不作为违法的构成要件分为必备要件和选择要件,上文所列的为所有行政不作为违法的必备要件。而有的学者提出的“相对人的合法申请”（11）,笔者以为不能适用于行政不作为违法的所有种类,因而不能成为行政不作为违法的必备要件。

　　(三)对行政不作为制度的价值分析

　　所谓价值是指客体相对于主体的有用性。对行政不作为制度的价值分析终究要落到对行政法的价值探讨之中,对后一问题学界始终存在着百家争鸣的局面,但是认为行政法具有保障相对人合法权益和控制行政权力、约束行政主体依法履行职责的双重价值,此一观点具有合理因素,在此,可以作为我们立论的基础。确保行政权力的依法行使首先是行政机关的重要职责。作为公权力的行使者,行政机关有义务确保行政权力的行使符合公权力设立的本意,依法履行职责,行使权力不懈怠、不滥用。但是正如孟德斯鸠所说“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的经验”,由于行政监督权和违法行政权力性质上的同源性、行为主体间利益的共生性,使得这一监督渠道时常陷于无力状态,因此,保障相对人合法权益与控制行政权力的合法、有效行使便成为行政法的重要目的和任务。“从行政诉讼的本来意义上讲,确实应该把保护行政相对人的合法权益放在第一位,并以此来保障和监督行政机关依法行政。一个是根本的,一个是从属的。两个目标相辅相成,但有主次之分”（12）。行政法的这两重目的是一种辨证的对立统一关系。从总体目的上看保权和控权是一致的,而在具体的法律制度当中二者又会有所侧重。行政不作为中的迟延、作为起因性不作为违法必然会对相对人的合法权益造成侵害,因此相关制度的设立注重追求的是行政法中保护相对人合法权益的立法目的。而行政不作为违法中的另一类——纯正行政不作为违法,该制度的设立源于给付行政。这是在现代国家中行政权行使的目的由国家权力本位转为以保护公民基本人权之后,使行政主体负有为社会提供各种经济、文化服务和实施社会保障义务。上文所提到的案例就是现实生活中普遍存在的纯正行政不作为的一种表现形式，其他还包括诸如:环境保护、城镇规划等。在这种行政不作为违法行为中,并不存在直接的利益受侵害人,因此,该制度设立的直接目的是监督行政权力的依法行使,对行政主体不履行法定职责的行为予以纠正。通过对行政不作为制度的价值分析,我们可以得出这样一个结论:监督行政主体履行法定职责起码是设立行政不作为制度的重要目的之一。

　　三、行政不作为中的原告主体资格认定

　　(一)有关原告资格的主要观点分析

　　我国《行政诉讼法》第二条、第二十四条对原告资格分别有如下规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”在讨论原告资格问题时,理论界一般考虑的相关范畴有:受案范围、起诉期间、起诉条件、原告资格和原告地位,并陆续形成以下观点:

　　1、将行政诉讼法对原告资格的规定理解为法律对行政诉讼中的原告资格未作限定（13）。

　　2、认为行政诉讼受案范围是原告资格产生的前提；原告资格是起诉条件之一（14）。

　　3、设定原告资格和确定受案范围都是为行政诉讼的立案条件服务的。二者之间存在着一种内在的逻辑互动关系（15）。

　　4、原告资格是起诉条件的组成部分之一。享有原告资格的人便取得了原告的当事人地位（16）。

笔者认为所谓原告资格是指当事人提起行政诉讼所应具备的条件。它是起诉条件的关键和核心。原告资格、原告地位和原告,是对同一概念在不同角度的分别表述。与认为行政诉讼法的规定对原告资格没有限制的观点不同,我们以为,第2条、第24条“依照本法起诉”的规定恰恰是行政诉讼法对原告资格综合的、全面的要求。依照本法起诉就意味着,当事人应当按照行政诉讼法规定的受案范围、起诉期间的要求提起诉讼。否则,不属法院受案范围的起诉、当事人逾期的诉权不受法律保护,无法进入诉讼程序,原告资格即无存在的条件。同时,我们也不同意那种认为原告资格和受案范围处于同一概念层次的观点。满足起诉条件中的任意一项都不能直接得出具备原告资格的结论,“对提起诉讼的人来说,如果法律规定法院对某些行政争议无权主管,却仍赋予其原告资格,容许其提起行政诉讼,显得无丝毫意义,反而是对提起诉讼的公民、法人或其他组织的一种愚弄”（17）。因此,我们认为对原告资格的审查是全面的、综合的、最后的审查,是行政争议进入司法审查的最后关隘,不能逾越者其实体权利固然无法得到预期的救济,其程序上的权利也没有受到法律保护的理由。

　　(二)从不作为的立法价值看原告主体资格认定

　　我国行政诉讼法第十一条只规定对申请拒绝履行或不予答复等有限的三种行政不作为情形,当事人可以起诉。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称“解释”)虽在可诉行政不作为的种类上有所扩大,但又附加了对相对人权利义务不产生实际影响的行为不属行政诉讼的受案范围的限制。在本文开始时提到的案例中,当事人为达到起诉被受理的目的,努力制造法律上的连接点,一审法官在阐述受理原因时解释说工商局的不作为和当事人之间存在着“间接的利益”。我们认为当事人和法官在面对此类案件时的为难境地,表明了在对行政不作为案件原告资格的问题上,立法和理论界存在着缺陷,在实务中也有认识上的偏差。

　 行政行为和民事行为相比,其特点表现为公益性和复效性；行政诉讼和民事诉讼相比,除了保护当事人的合法权益之外,还担负着监督行政权力依法行使的使命。“公共当局有许多权力和义务,这些权力和义务与其说对特定个人产生影响,不如说影响一般公众。而对于影响一般公众的事件,如果没有人有过问该事件的资格,那他就可以无视法律而逍遥法外,这种结果会使法律成为一纸空文。一个有效的行政法体系必须对这个问题找出某种解决办法,否则法治就会垮台”（18）。如果一部行政诉讼法不能反映出行政行为和民事行为这种本质上的差别,不能完全实现行政诉讼法的根本目的,只能说这还不是一部现代意义上的行政诉讼法,而所谓的行政诉讼其实也只是带有行政因素的民事诉讼。对于行政不作为之诉,如前文所说,有的并不以保护当事人的合法权益、对其法益损害进行救济其主要目的,而是在于监督行政机关依法履行职责。对于此类行政不作为之诉,一定要强求行政行为和当事人的合法权利受侵害之间存在着某种"特定"的联系是没有道理的。同时,在行政法领域,公共权利和个人权利合一的现象普遍存在。虽然在享有同一公共权利的群体里,提起诉讼的原告所受到的利益损害也许并不比他人多,但是利益受损却是一种不争的事实。从有“权利必有救济”的角度而言,也应当赋予其原告资格。

　　结合前文对行政不作为价值的分析以及对原告资格认定的分析后,笔者认为应在立法上做进一步的完善,在对原告资格审查时,对行政不作为案件适用比行政作为案件更为宽松的标准。具体而言,对行政诉讼法和“解释”中已明确的几种行政不作为行为,应消除以往对原告资格的不当限制,在对当事人合法权利予以充分救济的同时确保行政权力的依法行使。对于纯正行政不作为相关制度的完善,我们既要看到国外行政诉讼原告资格由个人权利原则向利益原则的转变、由个人权利向公共利益的拓展（19）,同时也要意识到“必须承认通过诉讼途径监督行政机关的行政权将有一个由窄到宽、由少到多、循序渐进、逐步扩大的进程”（20）应当在立法上为实务操作提供一个理想和现实的合适的结合点。笔者建议,可以仿效国外在公益诉讼中的做法,通过列举的方式,逐步拓展对此类行政不作为的司法审查范围。

　　(三)完善不作为之诉中原告资格问题的积极意义

　　1、保护社会的合法权利

对行政不作为之诉的原告赋予其更广泛的诉权,将惠及社会广大成员的合法权利,而不仅使原告一方的合法权利得到保护。“公共与个人利益是统一的、一致的,是一种共性和个性的辨证关系”（21），这在行政诉讼领域尤其如此。因此,通过原告的诉讼行为可能使受损害或受威胁的公共权利同时得以救济,这会使行政诉讼法保护相对人合法权利的目的在更高的层面得以实现。

　　2、保证行政权力的依法行使

　　学者们曾经担心,现有行政诉讼法对行政行为监督的不力会使行政诉讼法的这一价值追求落空,现在这种担心在某种程度上已经成为现实。据《辽宁日报》日前报道,沈阳市在一批官员因腐败被查处后出现了一种“不要钱也不办事”的“反腐败后遗症”。这也从另一个角度说明,厘清对行政不作为诉讼原告资格认识的重要作用。

　　3、完善我国的公益诉讼制度随着我国法治进程的发展,理论界开始关注一些行政法学中的前沿问题。有人在探讨我国建立公益诉讼的可能性。“从行政不作为违法所侵犯的客体来看,可将其分为侵犯公共利益的不作为和侵犯个人利益的不作为”（22），纯正行政不作为之诉实际上是兼顾行政不作为诉讼和行政公益诉讼的诉讼。笔者认为对现有的行政不作为诉讼制度在原告资格问题上予以扩展和完善以收对公共利益救济之效,较之创设一套新的制度,更具可操作性和现实性。

　　注释:

　　(1)杨解君 《行政违法论纲》 东南大学出版社 1999年12月版第35页

　　(2)威廉.韦德 《行政法》 中国大百科全书出版社 1997年版第27页

　　(3)姜明安主编 《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社 1999年10月版第142页

　　(4)周佑勇 《行政法原论》 中国方正出版社 2000年6月版第141页

　　(5)陈小君、方世荣 《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》 《中国法学》 1996年第1期第50页

　　(6)叶必丰 《行政不作为略论》 《法制与社会发展》 1996年第5期第12页

　　(7)胡建森 《行政违法问题探究》 法律出版社 2000年11月版第37页

　　(8)同注释(6)

　　(9)朱新力 《论行政不作为违法》 《法学研究》 1998年第2期第124页

　　(10)王和雄 《论行政不作为之权利保护》 三民书局第四章

　　(11)罗豪才主编 《中国司法审查制度》 北京大学出版社出版 1993年版第168页

　　(l2)江必新 《中国行政诉讼制度之发展》 金城出版社 2001年8月版第27页

　　(13)张辅伦、刘居胜 《民事诉讼与行政诉讼的原告辨析》 《河北法学》 2000年第5期第86页

　　(14)高家伟 《论行政诉讼原告资格》 《法商研究》 1997年第1期第63—64页

　　(15)刘峥 《试论设定行政诉讼原告资格与行政诉讼受案范围的互动逻辑关系》 《法制与社会发展》 1998年第4期第54—59页

　　(16)王万华 《行政诉讼原告资格》 《行政法学研究》 1997年第2期第78页

　　(17)吴偕林 《行政诉讼原告资格新论》 《行政法学研究》 1993年第4期

　　(18)威廉.韦德 《行政法》 中国大百科全书出版社 1997年版第365页

　　(19)同注释(17) 第82—83页

　　(20)皮纯协主编 《行政行为的司法审查》 中国商业出版社 1995年12月版第40页

　　(21)叶必丰 《公共利益本位论与行政诉讼》 《中央政法管理干部学院报》 1995年第6期

　　(22)罗豪才主编 《行政法论丛》 法律出版社 1999年版第263页