笔如上所述，笔者认为，所谓“违法”是指：国家机关及其工作人员违反法律、法规及合法规章的授权范围、职权手段、行为方式及立法意图的作为和不作为行为。

　　在分析“违法”概念的同时，还有必要说明以下几个问题：第一，有关抽象行政行为违法的国家赔偿责任问题。《国家赔偿法》第二条、第三条、第四条以及第五条的规定，都包含着国家机关及其工作人员具体行政行为违法和抽象行政行为违法两方面的内容。从理论的角度讲，抽象行政行为违法，造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，无论是通过个案受理解决，还是通过直接否定抽象行政行为统一处理所有受害人的赔偿问题，最终国家都要承担这部分赔偿责任。允许对抽象行政行为违法造成公民、法人或其他组织的合法权益损害直接进入国家赔偿程序，非但不会增加国家的财政负担，相反，还会起到经济、效率、公平的作用。从实践的角度看，抽象行政行为违法造成损害直接进入国家赔偿程序，还可以减少行政机关及司法机关的讼累。

　　第二，有关违法行政行为的国家赔偿责任免除问题。根据《国家赔偿法》第五条、第十七条条的规定，免除国家赔偿责任的违法行为主要有以下几种情况：

　　1．国家机关工作人员的个人违法行为。此种违法行为造成公、法人或其他组织合法权益损害的，按民事侵权赔偿法则，由该工作人员负其责。

　　2．由公民、法人或其他组织自己的过错造成的那部分损害。国家赔偿采取违法归责原则，并不等于凡国家机关及其工作人员的职务行为违法，因此而产生的一切损失均要由国家承担赔偿责任。如果在损失形成过程中，该公民、法人或其他组织本身有过错，其中由于该过错所造成的那部分损失，国家不承担赔偿责任。《国家赔偿法》第五条第一款第（二）项、第十七条第一款第（一）项、第（五）项均属此类情况。

　　3．对因不满16岁或系精神病人、特赦、过追诉时效、情节显著轻微、危害不大等法定原因，不追究行为人刑事责任，而事先对行为人采取了违法的逮捕、拘留等刑事措施予以羁押

，由此而造成的损害免除国家赔偿责任。

　　4．国家赔偿请求人超过时效提出赔偿请求的，国家可以免除赔偿责任。

　　5．外国人、外国企业和组织的所属国家对我国侨民采取歧视的，按对等原则，对该国在我国的侨民、企业或组织，我国亦免除国家赔偿责任。

　　6．国家和地方各级权力机关的立法活动免除国家赔偿责任。

　　7．军事机关（除军事司法机关）的违法行为免除国家赔偿责任

　　8．法律规定的其他情况。

　　值得注意的是，以上情况仅仅是免除国家赔偿责任，并不因此而否定一定条件下受害人通过国家补偿、民事侵权赔偿等合法途径获得金钱或实物救济。?第三，关于违法与国家赔偿的关系问题。国家赔偿必须具备以下几个条件：（一）国家赔偿的侵权主体只能是国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、狱政管理机关、军队和这些机关、组织的工作人员（包括受这些机关、组织委托从事公务活动的人员）。（二）必须有具体的人身或财产损害的事实存在。（三）国家赔偿的侵权主体在执行职务过程中有违法行为。（四）违法行为与损害事实之间有因果关系。（五）合格的国家赔偿申请人在法定的期间内向赔偿义务机关或有管辖权的其他机关提出赔偿申请。由此不难看出，“违法”仅仅是国家赔偿的必要条件之一，只有同时具备以上五个条件，国家赔偿才能成立。?

　　二、关于“行使职权”问题

　　在理解“行使职权”的定义时，还应注意以下几方面的问题：

　　第一，“行使职权”与“职权”的关系。现代民权思想早已把“主权在民”的观念植根于的人们的头脑之中，尽管现代社会国家干预社会生活的范围、力度都在不断扩大，但是国家权力只能由人民赋予，只能通过人民代表机关——国家权力机关以法律的形式授权，这一古朴的民权观念却丝毫也没有动摇。因此我们说，国家机关的职权只能来源于法律、法规的授权。考虑我国法治尚不够健全的现状，国家机关的某些职权也可以由合法的规章授予。规章以下的范性文件是绝对不能为国家机关设定职权的。“行使职权”只能是指行使法律、法规和合法章授予的职权，职权与行使职权只能是指合法的职权来源与合法地行使法定的国家权力。

　　第二，执行职务与个人过错问题。区别“行使职权行为”与“个人行为”的标准是该行为与“职权”身份是否有直接联系，而不是看行为人是否主观上是为了执行公务，或者是否存在过错。实践中，认定国家机关工作人员个人是否存在过错，与认定该行为是否是“行使职权行为”无关。如何区分“行使职权行为”与“个人行为”？这是最令人头痛的事情。例如，某法院审判员得知其朋友甲的钱被乙借走不还而起诉到法院，而作为非本案审判人员的该审判员应甲的要求，个人便以法院的名义对乙的厂房实行查封，造成乙巨大损失，该审判员的行为是“个人行为”还是“行使职权”行为？有人认为是个人行为，因为这个审判员不是出于维护司法公正，而是给朋友帮忙。笔者认为，认定为个人行为是不正确的，应当认定为行使职权行为。理由是，该审判员能对乙的厂房实施查封，是借助其审判员的身份和利用人民法院的法定职权，对于乙而言，服从该审判员的查封，并不是畏惧该审判员个人，而是服从法院。因此，在该查封行为被确认违法的情况下，乙可以请求国家赔偿。而该审判员的过错，国家可以对其行使过错责任的追偿权。由此不难看出，“行使职权”仅仅与“和职权身份直接联系”相关，与国家机关工作人员的个人过错无关，国家机关工作人员的过错仅仅是国家对其个人追偿权的条件。

　　三、关于国家赔偿程序

　（一）关于国家赔偿程序法的适用

　　根据《国家赔偿法》的规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的途径主要有上述五种。关于行政赔偿问题，《行政诉讼法》已有明确规定，适用行政诉讼程序。国家赔偿的第一、二条途径即属此类情况。?关于国家赔偿的第三条途径、是通过赔偿义务机关解决。但《国家赔偿法》仅对国家赔偿申请的受理及赔偿义务机关审理的期限作了规定，对审理的方式，审理的内容、作出决定的方式等问题均未规定。笔者认为，对赔偿义务机关单独就国家赔偿问题进行审理并作出决定的程序应当在体现公开、公正、效率的原则下，通过实践逐步制定专门的程序规则，建立调查取证和赔偿请求人质证、合议、机关首长签署、向赔偿请求人送达赔偿决定并说明理由、告知复议权或诉权等制度。

　　关于国家赔偿的第四条途径，是赔偿请求人就刑事赔偿问题先申请非法院的赔偿义务机关作出赔偿决定。赔偿请求人对赔偿决定不服或因赔偿义务机关逾期不作赔偿决定而申请赔偿机关的上一级机关复议，其复议程序可以在不与《国家赔偿法》基本原则相抵触的前提下、适用《行政复议条例》的有关规定。赔偿请求人对复议决定仍不服，或因复议机关逾期不作复议决定而向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。这一阶段，可以在不与《国家赔偿法》的规定相抵触的情况下适用《行政诉讼法》第一审程序，由审判员组成合议庭公开开庭审理（依法不公开审理的除外），合议庭评议后，提出处理意见，报本院赔偿委员会讨论，赔偿委员会以少数服从多数的表决方式通过赔偿决定，该决定为生效决定。赔偿请求人对此决定仍不服，只能通过申诉途径解决。关于国家赔偿的第五条途径，是赔偿义务机关为人民法院的国家赔偿程序。赔偿义务机关在解决赔偿纠纷时，可以在不与《国家赔偿法》相抵触的情况下适用《行政诉讼法》第一审程序，以人民法院赔偿委员会的名义作出赔偿决定。赔偿请求人不服向上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定时，上一级人民法院仍可在不与《国家赔偿法》相抵触的情况下适用《行政诉讼法》第二审程序，最终由上一级人民法院赔偿委员会作出赔偿决定。该决定为生效决定。?应当注意的是，人民法院在适用《行政诉讼法》审理国家赔偿案件时，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第114条的规定，对《行政诉讼法》及《贯彻意见》中没有规定的，还可以参照《民事诉讼法》的有关规定。

　　（二）关于国家赔偿机构的设置?

　　国家赔偿机构应如何设置才比较合理呢？笔者认为，应当本着精减、高效的原则，设置国家赔偿机构和配备其工作人员。

　　在行政机关中，可以以近几年设置的法制机构为基础，根据国家赔偿纠纷处理工作的需要，适当补充部分人员，将该法制机构作为解决国家赔偿问题的专门机构。

　　在检察机关，可以参照《国家赔偿法》的规定，在各级人民检察院设立专门的常设机构，即国家检察赔偿委员会。国家检察赔偿委员会是决定机关，实行少数服从多数的民主表决制度。具体案件查处可以由检察机关内设的民行检察机构负责。民行检察机构经调查质证后，提出处理意见交检察赔偿委员会作出赔偿决定。

　　在人民法院，根据《国家赔偿法》第23条的规定，中级以上人民法院设立赔偿委员会。人民法院赔偿委员会是一个常设机构，其组成人员应当实行任期制，由各级人大通过选举产生，非经法定程序不得撤免，以此来保证赔偿委员会成员行使职权时的依法、客观、公正性。赔偿委员会仅仅是一个决定机关，国家赔偿具体案件的审理应当由人民法院行政审判庭进行。这是因为国家赔偿案件中多数是行政赔偿，且行政审判庭对国家赔偿问题的处理比较熟悉。