以行政违法行为是积极作为还是消极不作为的表现状态为标准，对行政违法行为可划分为作为的行政违法行为（又称行政作为的违法）与不作为的行政违法行为（又称行政不作为违法）。人们更多关注的是行政作为的违法，而忽视行政不作为违法。笔者在此对行政不作为违法问题作一简要探讨。

　　一、行政不作为违法的特征

　　对于什么是行政不作为违法，理论界的观点大多大同小异。有观点认为，不作为的行政违法行为，是指行政机关、其他行政公务组织或行政公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。[1]还有的认为行政不作为是行政主体及其行政人员有积极实施法定行政职责的义务，并且能够履行而不履行的行为。[2]笔者以为，行政不作为违法是行政机关有积极实施法定行政作为的义务，而消极地没有或没有全面履行，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的状态。它必须具备以下三个要件：一行政机关依法具有特定的行政作为义务；二行政机关在客观上采取了不作为的方式，没有或没有全面履行作为义务；三行政不作为行为具有一定的社会危害性，侵害了公民、法人、其他组织或者国家的合法权益。比如一位生活困难者，符合并需要获得国家物质帮助，有关民政部门对其申请久拖不批；一位受害者，受到了恐吓，向公安机关提出申请保护，公安机关没有及时采取保护措施，等等。

　　对于什么样的行政行为为行政不作为违法，可以从行政不作为违法的特征——外部特征和内在性质进行认定。

　　首先，从外部特征看，衡量标准是行政机关有没有超过法定期间、无法定期间的超过60日或者合理期间而不履行法定职责，[3]有的就是行政不作为违法，反之，行政机关的违法行为就应属作为违法。

　　其次，从内在性质看，行政不作为违法应具备以下三个基本性质：

　　1、行政不作为违法是单方行政行为，行政机关不履行或者拖延履行法定职责无需征得相对人的同意或认可，仅仅取决于行政机关单方的意思表示即可。

　　2、行政不作为违法是非要式行政行为，行政机关不履行或者拖延履行法定职责不受法定形式的拘束，只要行政机关在实质上没有或没有全面履行作为义务即构成行政不作为违法。

　　3、从必须履行法定职责而言，行政不作为违法是受羁束的行政行为，因为行政机关的作为义务是法定的，行政机关不能放弃、推诿，没有自由裁量的权力。

　　二、行政不作为违法的表现方式

　　行政不作为违法的表现形式可以从《行政诉讼法》的规定看出。《行政诉讼法》在第11条第4、5、6项列举了三种表现形式，包括拒绝颁发、拒绝履行、不予答复和没有依法发给。

　　拒绝颁发是指行政机关书面或口头明确表示不给公民、法人或者其他组织颁发。[4]拒绝履行是指行政机关对公民、法人或者其他组织的申请作出明确的否定的答复。[5]不予答复是指行政机关在法定期限内或在无法定期限的情况下明显超出合理期限，对公民、法人或者其他组织的申请不做任何拒绝或同意的意思表示。[6]没有依法发给是指拒绝发给或未依规定的范围、对象、标准、数额、时限等发给。[7]只要行政机关在应申请要求为法定的积极义务时，有上述表现的，均属行政不作为违法。

　　有观点认为，拒绝颁发、拒绝履行从程序上来说，其对公民、法人或者其他组织的申请已经作出了否定的答复，是积极的作为，不构成行政不作为违法，笔者不敢苟同。因为，虽然从程序上来说拒绝颁发、拒绝履行是一种作为，但是从实体内容上来说拒绝颁发、拒绝履行显然是一种不作为，不能以其外在表现形式的作为而掩盖其不作为的实质所在，况且拒绝颁发、拒绝履行的最终状态仍是不作为，所以拒绝颁发、拒绝履行仍应划入行政不作为违法范畴。

　　现实中，行政不作为违法的表现方式是多种多样的，如何认定一个具体行政违法行为的表现方式到底是作为还是不作为呢？可采用排除法，仅仅分析该违法行为的外在表现是不是作为，如果不构成作为即为不作为。

　　三、行政不作为违法的法律责任

　　行政不作为违法的构成要件之一是公民、法人、其他组织或者国家的合法权益受到不当侵害，具有社会危害性。在通常情况下，社会危害性与法律责任是密不可分的。那么，行政机关对其不作为违法产生的社会危害应承担哪些法律责任呢？

　　根据法律规定，行政主体承担法律责任的种类有11种：1、宣布无效；2、撤销违法；3、重作行为；4、修正违法；5、履行职责；6、承认错误、赔礼道歉；7、恢复名誉、消除影响；8、返还权益；9、恢复原状；10、行政赔偿；11、被通报批评。[8]对行政不作为违法行为应追究的主要法律责任是责令行政主体限期履行职责，这在我国立法中也有体现，如《行政复议法》第28条第2项规定“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”，《行政诉讼法》第50条第3项规定“被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”。但在实践中应视具体情况有选择地加以主张和认定。

　　由于行政主体通常是组织，其行政行为必须通过行政人来实施，在追究法律责任时，有必要正确划分行政主体与行政人的法律责任。对外部来说只有行政主体才是名正言顺的行政法律责任主体，[9] 因为行政人是以行政主体的名义对外进行行政活动的，行政人的职务行为应视为行政主体的行为。作为行政人的法律责任不是不追究，而是先由行政主体对外承担，再由行政主体对有故意或者重大过失的行政机关工作人员进行内部责任追究，法律依据是：《行政诉讼法》第68条规定“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用”；《国家赔偿法》第14条规定“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。

　　四、行政不作为违法的救济

　　行政不作为违法的社会危害性是客观存在的，作为行政机关如何对不作为违法进行补救，公民、法人或者其他组织又如何来维护自身合法权益呢？即行政不作为违法法律责任的确认和追究问题。笔者从行政不作为违法的救济途径和救济过程中注意的问题两方面作一探讨。

　　1、行政不作为违法的救济途径

　　根据我国现有行政立法制度，公民、法人或者其他组织对行政违法的法律救济可通过行政复议和行政诉讼两种途径来实现，这两种途径是否适用行政不作为违法呢？答案是肯定的。依据是《行政复议法》第6条第8、9、10项以及《行政诉讼法》第11条第4、5、6项的规定，上述条款对行政复议和行政诉讼的立案范围作了明确规定，公民、法人或者其他组织可通过行政复议也可通过行政诉讼来维护自身合法权益。另外，行政不作为违法还可以通过行政监督来实现救济，行政监督包括社会监督、行政主体自身监督以及行政主体以外行政部门的监督，借助以上三个渠道的监督，及时对行政不作为违法进行补救还是颇见成效的。一般来说，行政复议与行政诉讼必须严格遵守有关程序规定，而行政监督则较为简便，公民、法人或者其他组织可根据实际需要进行选择。

　　2、行政不作为违法救济过程中应注意的问题

　　行政不作为违法救济过程中要注意的问题着重在主体问题和行政作为义务来源问题。

　　（1）、合格的主体

　　在行政不作为违法救济过程中，主体问题是必须搞清楚的，它涉及谁有权主张权利和谁应当承担责任。

　　首先，谁有权对行政不作为违法提出主张呢？笔者认为，有权主张权利的主体应当是与具体行政不作为违法行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，[10]有权主张权利的公民死亡的，其权利可由其近亲属来主张，有权主张权利的法人或者其他组织终止的，其权利可由承受其权利的法人或者其他组织来主张。[11]即有权主张权利的主体必须要与行政不作为违法行为之间有法律上的利害关系，可以是行政相对人，也可以是行政相关人。无法律上利害关系的主体无权提出主张，因为无法律上利害关系的主体与行政不作为违法行为缺少关联性；其所提出的主张，因行政行为未影响该主体的权利义务，如《中华人民共和国人民警察法》第2条规定，人民警察的任务之一是保护公民的人身安全、人身自由和合法财产。如果某公民以社会治安混乱，人身安全得不到保障为由，认为公安部门没有履行法定职责，提出主张，由于所指没有履行法定职责未影响到该主体的权利义务，法院一般不予受理。

　　其次，承担行政不作为违法责任的主体。承担责任的主体主要是违反行政作为义务的行政机关，即行政机关要具有对原告申请内容依法处置的法定职权。就目前而言，一些事业单位、社会团体虽不是行政机关，但是法律赋予其行使一定的行政管理职权，其也能成为行政不作为违法的主体。如《中华人民共和国学位条例》第八条规定“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。高等学校虽然不是行政机关，但是经授权后其具有了行政管理权，其应申请无正当理由不授予申请人学士学位时，就可以成为行政不作为违法的主体。但行政责任主体与行政违法主体是两个独立的概念，应注意区分。当行政违法主体是行政机关本身、行政复议机关或者依法授权的单位时，其与行政责任主体是一致的，当行政违法主体是行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构（含内设机构、派出机构和临时机构）或者受委托的单位时，其与行政责任主体又有区别，行政责任主体应为设立组建机构的行政机关和发出委托的行政机关。

　　（2）行政作为义务的来源

　　行政不作为违法以行政机关没有履行法定义务为必要条件，那么行政机关的法定义务是如何产生的呢？其来源主要有三类：

　　A、法律规定

　　法定义务源自法律规定，这应当是毫无疑问的。问题是：a、其中的“法律”指的是哪些？b、法律规定是否包括法律的直接规定和间接规定？

　　就第一个问题而言，我国的法律体系按效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规（包括自治条例、单行条例）和规章，其中的“法律”是指上述五层次中的一部分、或者全部、或者更多呢？因为在行政活动中，行政机关对有根据来源的权力存普遍行使的状态，若在认定其履行职责有无违反法律规定时不考虑这一客观实际，势必不利于保护相对人的合法权益，笔者认为“法律”应作广义理解：首先，法律法规是根本大法——宪法、全国人大及其常务委员会制定的法律、行政法规和地方性法规的简称，故这四层次自然包括在此处所指的“法律”范畴内；其次，规章在行政诉讼中处于参照地位，其能否成为行政作为义务的来源应视具体情况而定，一般来说，对符合法律、行政法规规定的规章，即制定主体、制定权限、制定程序及实体内容与法律法规都无冲突的规章，可视作行政作为义务的来源；再次，规章以下的一般规范性文件，其虽不属法的范畴，但是法律法规规定国家行政机关有权制定一般规范性文件，从实际的行政管理和司法实践角度考察，一般规范性文件在加强行政管理，落实法律、法规和规章规定，促使行政机关履行管理职责，提高行政效率等方面有着积极的作用，故将符合法律、法规和规章的一般规范性文件视为法定义务的来源亦无不可。[12]

　　就第二个问题而论，法律规定理所当然包括法律的直接规定和间接规定。首先，法律的直接规定。法律规范按其性质，可以分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。作为法律直接规定的行政作为义务只能以义务性规范的形式出现，法律通常用“必须”、“应当”等命令性字眼表达这类行政作为义务。[13]其次，由于义务性规范不能涵盖法定义务的全部，这就需要法律的间接规定对其进行补充。法律的间接规定多以授权性规范的形式出现，具体根据授权主体的不同又分为：第一、行政主体职权授权性规范。基于职权与职责相统一原理，行政主体职权授权性规范中都隐含相应的行政职责，而其中很大部分是行政作为义务。[14]例如：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权”，根据该规定，县级以上人民政府土地管理部门相对于单位和个人，依法享有国有土地使用的确认权，但相对国家来说，县级以上人民政府土地管理部门则具有依法确认国有土地使用权的义务。第二、行政相对人权利授权性规范。公民、法人或者其他组织在行政关系中处行政相对人的地位，其权利在绝大多数情况下就是行政主体的义务。例如：《中华人民共和国宪法》第45条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”，根据该规定，我国公民依法享有物质保障的权利，而据此可推论出相应的行政部门将负有保障这些权利实现的义务。

　　B、先行行为

　　先行行为引起的行政作为义务是指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此应采取积极的措施防止损害发生的义务。例如：某公安机关让一受害者指证某流氓团伙，出于指证这个先行行为，该公安机关就有对该证人采取适当保护措施的义务。先行行为成为法定义务的一个来源，有益于维护公民、法人或者其他组织的合法权益，这与我国的立法宗旨是相吻合的。

　　C、行政合同

　　行政主体因订立行政合同所产生的权利义务，也是行政作为义务的来源之一。就我国目前来说，由于行政主体的管理手段仍以权力强制居多，因此因行政合同产生行政作为义务的情形尚在少数，仅在国家征用拆迁和计划生育管理等少数领域中有涉及，但是随着管理模式的民主化，毋用置疑由行政合同产生的法定义务将逐渐增多。

　　概括地说，行政作为义务的来源有法律规定、先行行为和行政合同三大类。但是，在具体行政行为领域，行政不作为违法构成要件中的作为义务必须是一种特定的行政作为义务，因为只有针对特定行政作为义务，才会存在有法律上利害关系的主体。在实践中，把握好一般行政作为义务与特定行政作为义务的区分，正确认定行政不作为违法。

注释：

[1] 吴雷、赵娟、杨解君著：《行政违法行为判解》，武汉大学出版社2000年版，第83页。

[2] 朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第250页。

[3] 参见马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2000年版，第25页。关于没有法定期间的以60日为衡量标准，参见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条的规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理??”。

[4] 前引[3]，马怀德书，第24页。

[5] 前引[3]，马怀德书，第24页。

[6] 前引[3]，马怀德书，第24页

[7] 前引[3]，马怀德书，第25页

[8] 朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第283页至第285页。

[9] 前引[2]，朱新力书，第288页。

[10] 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第12条之规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。

[11] 《中华人民共和国行政诉讼法》第24条第2、3款以及《中华人民共和国行政复议法》第10条第2款之规定。

[12] 参见前引[3]，马怀德书，第96页至第100页。

[13] 前引[8]，朱新力书，第137页。

[14] 前引[8]，朱新力书，第137页