行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分。“行政不作为违法”作为行政违法形态之一，近年来我国行政法学界对其进行了较为深入细致的研究。在司法实务领域，行政不作为违法则被作为一种案件类型看待。随着人们法治意识的加强，行政不作为案件的数量逐年增加。事实证明，行政不作为违法的危害程度并不亚于作为的违法，因此，无论是从理论的角度，还是在实务方面，对行政不作为的研究都具有十分重要的意义。

　　在行政审判实践中，行政不作为与否定性作为是一对极易混淆的概念，本文拟对两者作一辨析，并就相关案件审判中存在的问题发表一些个人之见。

一、行政不作为与否定性作为的区别

　　行政不作为违法，指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期消极地有所不为的行政违法形态，例如对申请不予答复、拖延履行救助义务。而否定性作为是指在应申请行政行为中，行政主体作出了对行政相对人权利、义务产生影响的否定性行政决定的行为，例如不予受理行政复议申请决定、不予颁发卫生许可证。两者的区别主要体现在以下几个方面。

　　（一）性质不同。在行政法学中，划分作为与不作为是有一定标准的，这个标准应该体现在程序上，只要行政主体作出了一系列程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是为或不为，都应该是行政作为；反之，就是行政不作为。例如在颁发许可证案件中，行政机关对相对人的申请作出了明确的不予颁发的决定，并说明了理由，这就是典型的程序上作为而实体上不为的情形，应视做否定性的作为。如果行政机关对相对人的申请不予理睬，超过法定期限而不作出决定，则属于程序上的不为，应作为行政不作为案件处理。从行为外在的表现形式来区分作为与不作为是较为科学和合理的，它与行政主体所担负的行政职责相对应。在应申请行政行为案件中，与行政权相对应的行政机关的行政职责是对相对人的申请进行审查，符合法定条件的，予以核准登记、发证、注册，不符合法定条件的，作出不予准许的规定，并说明不准的理由。我们不难发现，行政机关接受申请后应履行的法定职责是及时进行审查，而非直接予以登记、发证、注册，审查完毕并作出程序意义上的规范的答复，就是已经履行了法定职责，至于不予准许的决定是否正确、理由是否充分、程序是否合法，则属于具体行政行为内容的范畴，行政相对人可以以不服不予准许的决定为由提起行政诉讼，而不应认为行政机关不履行法定职责。可见，从性质上来说，行政不作为属于不作为范畴，而否定性作为则是一种具体行政行为。

　　（二）对于行政不作为与否定性作为是否违法的司法审查方式不同。既然行政不作为与否定性作为的性质不同，那么对这两种案件的审理方式自然有很大区别。在司法实践中，两者的冲突常存在于以下三类案件中。第一类：应申请行政行为，具体包括颁发许可证、执照、资格证、登记、批准、注册等等；第二类：行政机关履行保护人身权、财产权的案件；第三类：具有准司法性质的行政行为案件，例如行政裁决、行政复议案件。这三类案件的共性在于都必须以相对人的申请为前提，因此，行政机关可能存在不予答复、拖延履行或作出否定性决定的情况。对于不作为行政案件的司法审查应围绕被诉行政机关职责的履行进行，主要审查被诉行政机关是否具有相应的法定职责、是否具有地域上的管辖权、是否具备履行义务的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实，此类案件应由行政相对人对向被诉行政机关提出申请这一事实承担举证责任。而审理否定性作为的行政案件应主要针对否定性决定这一具体行政行为进行审查，由被诉行政机关举证说明作出否定性决定所依据的事实、法律以及执法程序。

　　（三）对两类案件审理后的处理方式不同。根据行政诉讼法第五十四条规定，对于被诉行政机关构成不履行或拖延履行法定职责的，应判决其在一定期限内履行；对于被诉行政机关作出的否定性决定存在主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序情形的，应判决撤销该否定性决定，并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。另外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，被诉行政机关不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，法院应当作出确认被告不履行法定职责违法的判决。也就是说，对于构成违法的否定性作为应适用撤销或撤销并重作的判决，而对于构成不作为违法的情形应适用限期履行或确认违法的判决，这是在审理这两类案件中需要注意的。

　　二、区分行政不作为与否定性作为对审判工作的现实意义

　　在行政审判实践中，常常会遇到这样的情况：行政相对人针对某一事项向行政机关提出申请，行政机关经过审查，认为其申请事项不符合法定条件，继而作出不予准许的否定性行政决定。相对人不服此决定，遂以行政机关不履行法定职责为由，提起行政诉讼，要求法院判令被告履行其法定职责。在此类案件中，事实上被诉行政机关已经履行了程序上要求的法定职责，即对相对人的申请进行了审查，并作出明示的否定性决定。相对人在这里存在着一个错误的理解，即只要是他们申请的事项，行政机关就有义务为其办理，否则就是没有履行法定职责。如果行政机关对于相对人的申请无需审查便径行作出令相对人满意的处理，那么那些法定的需要申请的事项也就失去了存在的意义。我国现行的法律法规当中，对行政机关对相对人的申请应如何处理的规定不尽相同，有的法律规定的较为详细，行政机关对相对人的申请接受后要先进行形式上的审查，即审查是否在法定期限内申请、申请材料是否齐全、申请事项是否属于法定申请范围、申请人是否具备申请主体资格等，如果满足形式要件的要求，则予以受理，进行实体审查，如果不满足，则在一定期限内作出不予受理的决定，并说明理由，按规定送达相对人。在实体审查中，如果符合法定条件，则予以核准登记、发证、注册、许可，如不符合法定条件，则仍应在法定期限内作出不予准许的决定，并说明理由。鉴于当事人缺乏相应的法律知识，常将不作为与否定性作为混淆，因此法庭可以告之当事人两者区别，并探求当事人的真实意思表示，当事人理解后要求变更诉讼请求的，法庭应予准许；如果原告坚持原诉讼请求的，由于其诉讼标的并不真实或者说并不存在，起诉无事实依据，应裁定驳回起诉。有一种观点认为，法院审理行政案件，应围绕原告的诉讼请求进行，即原告诉什么，法院审什么，不应指引原告变更诉讼请求。对于此种说法，笔者认为值得商榷。法院审理行政案件，以被诉具体行政行为的合法性为审查对象，固然要尊重当事人的诉讼请求，但不应拘泥于此，况且大多数当事人缺乏诉讼经验与法律知识，诉讼请求五花八门，极不规范，如果仅仅针对当事人的诉讼请求进行审理，则会给审判以及裁判文书的表述带来很多困难，也不利于保护当事人权益。

　　探求并指引当事人说明诉讼请求背后的真意，使其与法律要求的规范的诉讼请求相吻合，才是真正尊重当事人的诉讼请求，也更有助于审判活动的顺利进行。

　　行政不作为与否定性作为这两种行为状态之所以容易产生混淆，关键在于它们都具有否定相对人要求的意思，只不过一个是程序不为，一个是实体不为，而现代行政法理论要求程序与实体并重，从这一理念出发，对于应申请行政行为设置了严格的程序审查制度，行政主体应规范地履行程序义务，在法定期限内作出书面的审查决定，并说明理由，依法送达相对人，否则即构成不作为违法。而对于否定性的审查决定，应视做行政主体的具体行政行为，相对人对此持有异议应起诉该决定，而不宜再以不作为违法作为诉因。由于我国目前尚无统一的行政程序法，行政程序的规定散见于各法律、法规当中，规定的详细程度也不尽一致，从而导致了在行政执法过程中的不规范性。在行政不作为与否定性作为有可能发生混淆的案件中，这种不规范的现象模糊了两者的边界，直接造成区分的困难。举个例子来讲，对相对人的申请，仅以口头形式作答表示拒绝，这种情况究竟属于不作为还是否定的作为呢？笔者认为，在我国目前法律对行政程序规定不规范的前提下，应具体情况具体分析。在通常状况下，应要求行政机关作出书面的决定，并说明理由，否则即认为行政机关存在不作为行为。因为从行为形式角度区分作为与不作为的惟一特征就是一纸行政决定，所谓空口无凭。作为行政机关，既然负有对相对人申请进行审查的职责，就应认真履行义务，不得草率行事，仅以口头答复申请人，这本身就是一种不负责任的行为。只有当原、被告对于口头答复的存在均予认可的时候，法院才可将此口头答复作为否定性的行政决定进行审理。如果行政相对人坚持认为行政机关未对自己的申请作出任何表示，行政机关又不能证明确实作出过口头答复的情况下，法院应以不作为案件审理，如果能够确认行政机关不作为违法，则应判令其限期履责。这样做的目的主要是出于对相对人诉权的维护，即便行政机关作出了一份与口头答复内容无异的书面决定，对于相对人也是有意义的，起码可以据此决定提出不服意见，而不致面对一个内容、理由不确定，诉讼时效无法掌握的口头答复。还有一种情况，行政机关认为对相对人的申请自己不具备权属和地域上的管辖，这时，是否需要明确的书面答复并说明理由呢？从依法行政的角度考虑，作为政府部门，对人民群众的申请即使不属其职责所在，也不应不予理睬，而应告之其向有权部门申请，紧急情况下应先予接受，再行转送。但法院在认为行政机关确实不具有法定职责的前提下判决其作出书面答复确无必要，因为不具备法定职责是不作为违法阻却的原因之一，无管辖权也就无所谓履行审查之责，故而法院应以起诉被告不作为理由不能成立为由驳回原告诉讼请求。需要注意的是，如果行政机关认为申请人在申请范围、申请资格、申请期限等方面存在欠缺而决定不予准许，均应作出明确的答复并说明理由，而不能不予理睬或拖延不予明确答复，法院也不应认为申请人不具备法定的准许条件而驳回其诉讼请求，因为事实上行政机关并未履行程序上的告知并说明理由之责，即便申请人确实不符合申请条件，也不能阻却行政机关程序上不作为违法的事实。法院对不作为行政案件的审查，应仅限于行政机关的法定职责问题，而不应扩展到实体问题并以实体问题的审查结果作为不作为案件的裁判依据。申请人在实体上不符合申请条件，行政机关因此未予理睬，法院仍判决行政机关履行职责，要求其作出明确答复，这样做并非没有实际意义，程序的价值是我国行政机关与司法机关都应充分关注的。