【案情】

　　于梅岚与被告张相声系朋友关系。2013年11月26日，于梅岚因病去世，原告张聚德(系于梅岚丈夫)在整理于梅岚物品时发现了一 张借条，借条的内容为“今借到于梅岚现金壹拾壹万贰仟元整。张相声，2010.7.25”。此后，被告张聚德遂拿着此借条向被告张相声要求还款，但被告张相声提出其未向于梅岚借款，于梅岚只是介绍人，真正的借款人是罗贵江，并且其已还清该笔借款本金及利息。于是双方产生纠纷，经协商未果，原告故诉至法院。

　　另：法院依原告申请调取了于梅岚的银行流水，未发现于梅岚与张相声发生借款阶段有较大数额的资金存取情况。

　　【分歧】

　　合议庭在合议时，有两种不同的意见。

　　第一种意见是：借据只是借款合同的一种表现形式，借款还必须有真实的钱款交付行为。本案中，原告虽然提供了被告出具的借条，但在被告对借款事实提出异议时，原告未能提供能够证实于梅岚交付钱款的确凿证据。因此，法院对原告要求被告偿还借款的请求不予支持，应当驳回原告张聚德的诉讼请求。

　　第二种意见是：根据交易习惯，一般是出借人先将钱款交付后，借款人再出具借条。本案中出借人于梅岚已去世，而原告只是于梅岚的亲属，并没有参与借款的整个过程，要求其举证证明于梅岚如何筹集钱款及交付钱款有失公平。虽然法院调取的于梅岚银行存取款明细难以反映借款资金来源，但不能排除于梅岚可通过其他途径筹集钱款，并且被告提供的证据只能证实其与他人的借款事实，并不能证明其与他人的借款与本案有直接关联。综上，原告的诉讼请求于法有据，应予支持，判决被告张相声于本判决生效后十五日内偿还原告张聚德112000元。

　　【认证经过】

　　原告为证实其诉称事实，提供的证据有：（一）借条一张，证明被告与于梅岚的借贷关系；（二）贷款凭证，欲证明于梅岚向银行借款，再借给被告张相声；（三）证人张国春的证言，证明被告向于梅岚借款的事实，且张国春与于梅岚一同向被告要过账；（四）证人余年生的证言，证明被告向于梅岚借款的事实；（五）余芳情况说明一份，证明于梅岚借钱给被告的事实。

　　对原告的上述证据，被告认可了证据（一）、（二）的真实性，但对其合法性、关联性有异议，指出于梅岚是充当被告向罗贵江借款的中介，被告不存在与于梅岚的借贷关系；于梅岚向银行借款系在被告出具借条之后，因此证据（二）不能证明于梅岚向银行借款是为了借给被告；对证据（三）、（四）、（五）的证人证言，被告对其真实性、合法性及关联性均有异议，认为证人张国春、余年华没有说实话，且二人的证言不能直接证明被告与于梅岚之间存在借贷关系。

　　被告为证明其辩称事实，提供的证据有：（一）询问笔录及证人罗贵江的证言，证明于梅岚充当被告向罗贵江借款的中间人，被告与于梅岚之间并不存在真正的借贷关系；（二）流水账记录，证明被告向罗贵江借款的事实。

　　对被告的上述举证，原告经质证对证据（一）、（二）的真实性、合法性及关联性均有异议，认为罗贵江的证言不实，流水账职能证明罗贵江与张相声之间的借贷关系，无法证明2010年7月25日当天于梅岚与张相声是否发生借贷事实。

　　法院在庭审中出示了依原告申请调取的于梅岚在宜春农村商业银行的流水三份。对此证据，原告经质证认为：（1）于梅岚于2008年6月在农村商业银行贷款70万元，其中有60万元借给了马力，其余10万元留在手中用于周转，于梅岚有借给被告11.2万元的能力。且2010年1月31日，于梅岚卡号为6226*******的账户上有9万多元，足以证明2010年1月至7月，于梅岚有向被告借款的能力。而被告认为该证据不能证明于梅岚曾借款11.2万元给被告。

　　综上，法院对上述证据综合认证如下：

　　一、 对于原告提供的证据（一），被告对其真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，法院认为，该借据是被告的真实意思表示，故对其真实性予以认可，但对其证明目的还需要结合其他证据决定是否采信；对于证据（二），被告对其真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，法院认为，该借款凭证证明于梅岚向江西省农村信用社洪江分理处借款的时间系2011年7月1日，而被告出具给于梅岚的借据上载明的时间为2010年7月25日，该证据与被告是否向于梅岚借款并无关联，故对其证据效力予以确认；对于证据（三）、（四）、（五），被告对其真实性、合法性及关联性均有异议，法院认为，证人张国春、余年华的证言以及余芳的情况说明并不能直接证明被告与于梅岚之间存在真实的借贷关系，故不予确认。

　　二、 对于被告提供的证据（一）、（二），原告对其三性均有异议，法院认为，该两份证据只能证明被告与罗贵江之间存在借贷关系，故对其证明目的不予确认。

　　三、 对法院调查取证并出示的证据，该证据是法院依原告申请依法向金融部门调取的证据，但根据存取款的明细，不能反映2010年7月25日前半个月内，于梅岚有大额的取款，故本院不能认定于梅岚从银行取款并借给被告的事实。

　　【裁判结果】

　　合议庭最终采纳了第二种意见，认为，根据交易习惯，一般是出借人先将钱款交付后，借款人再出具借条。本案中出借人于梅岚已去世，而原告只是于梅岚的亲属，他们并没有参与借款的整个过程，要求其举证证明于梅岚如何筹集钱款及交付钱款有失公平。虽然法院调取了于梅岚银行的存取款明细，但不能排除于梅岚可通过其他途径筹集钱款，并且被告提供的证据只能证实其与他人的借款事实，并不能证明其与他人的借款与本案有直接关联。被告辩称其已还清借款本金及利息，但根据交易习惯，借款人还清借款后，应向出借人收回借条或要求出借人出示收条，但在本案中被告未提供此类证据予以证实，故对被告的抗辩理由不予采信，因此判令被告张相声于本判决生效后十五日内偿还原告张聚德借款112000元。

　　【评析】

　　笔者同意合议庭的最终意见，认为该案对民间借贷案件的证据认定符合规范。

　　“谁主张、谁举证”是我国民诉法设置的举证责任分配规则，《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》第二条第一款：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。它经过长期的司法实践证明是行之有效的。但是该原则是相当模糊的一个概念，远远不能囊括当事人在诉讼中多种多样、性质各异的权利主张。那么我们对该原则就要灵活运用，举证责任其实是一个动态过程，认识到这点，才能将该原则落到实处。

　　本案件中，张聚德处于债权人地位，依据《高人民法院关于民诉证据若干规定》第二条、第五条的相关规定，张聚德应该对借款关系成立并已经履行借款的事实承担举证责任。但是具体到本案，张聚德本非借贷关系的当事人，要求其提供证据对该支付借款的事实进行证明，那么就是对上述规则简单、教条的运用。

　　本案件是一起民间借贷纠纷，双方的借贷关系是客观存在的，这个有张聚德手中的借条为证，被告也认可其真实性。关键是应要求原告方证明支付借款的事实，还是被告方证明无借款或者已经还款的事实。

　　笔者认为，在借据真实存在的条件下，应该将该举证责任进行一次合理、及时的转换，由债务人就自己没有收到借款事实承担一部分举证责任，或者证明自己已经还款。如果乙不能提供任何证据，将由乙承担败诉风险。当然，这种转化并不是完全免除甲对这一事实的举证责任。综合分析本案情，张聚德手中有张相声打下的借据，被告也承认其真实性，那么我们退一步来做个反问，既然被告抗辩于梅岚仅是中间人，为什么将借条打给于梅岚，尔后又没有及时将其收回?所以，被告在该借贷关系中，存在的过失是不容置疑的，对该契约风险当然也要承担一部分责任。我们不能像观点一中陈述的那样，由于张聚德不能证明借款的事实，就草率其承担败诉风险，这样一方面不利于保护债权人的利益，更重要的是忽视了民诉中“谁主张、谁举证”的举证规则的灵活运用。（文中人物系化名）