亲爱的网友们，下午好！
15分钟以后，第五届成都法院院长论坛就要继续开始进行了。下午的研讨题目是“司法审判能力”。

在下午的研讨正式开始之前，请允许我为大家作一简介。
司法审判能力，具体包括：审判人员驾驭庭审的能力；诉讼调解能力；快速、高效审理案件的能力；法律适用能力；裁判文书制作能力；增强规范司法能力。在下午的研讨中，与会人员将对以上内容进行深入研讨。

下午的研讨正式开始了！

各位嘉宾，很荣幸主持下午的讨论。今天上午的讨论很精彩，很有深度，希望下午这个板块更加精彩。下面开始下午的话题，首先讨论的是司法统一，先听听高新法院王平院长的高见。

我发言的题目是：《示范性案例：以促进司法尺度统一为旨归的求解之道》。

一、选题 、写法及其它
“增强法律适用能力，树立现代司法理念，准确、全面、深刻地理解法律原则和法律精神，熟练掌握并灵活运用各种法律解释方法，提高办理示范性案例的能力和水平，促进司法尺度的统一。”此为本次论坛于“司法审判能力”版块下确定我院研究的分析课题。笔者以为，现代司法理念、法律原则、法律精神、解释方法这些内容宏大而渊深，以小篇幅为大题目，笔力多有不逮。故在增强法律适用能力这一大框架下，着重谈促进司法尺度的统一，此即“寓大于小”。其次，在促进司法尺度统一这一“虚”的理念之下，要有“实”的载体予以反映，故着眼点在示范性案例，此即“以实写虚”。同时，此亦满足本次论坛“结合本院实际工作”的要求。再次，在写法上采用了“倒剥笋子”的方法。清代桐城派大家姚鼐在论文章心法时指出：“造法为胜，立论以正，则言事以反。此亦文章家所谓‘正反法耳’” 。意即文章章法至为紧要，如果立论是正题，则论证则从反面展开，这就是文章家所谓的“正题反论”方法。本文亦复如是，既然是讲促进司法尺度的统一，那么缘起必然是当下司法尺度的不尽统一，然后由现象、原因、办法布局全篇。

二、引论：同样案不同判所带来的诉讼困局
“案因同而决裁一，盖为公理，如日之升，如月之恒。反是，则讼因颠倒，审谳不复存焉。” 不愧为西法中用之先贤，清末法律大家沈家本先生释解了被现代法治奉为圭臬的军规：案件在相同的情形下同样处理。否则，就颠倒了诉讼缘由，审判活动根基也不复存在。作为当下的法律践行者，当我们一面心默诵念这一审判诫条时，也会一面遭遇这样的尴尬：当事人手持上级法院的判决，或同城其它法院的判决，甚至手持某一法院前一个时期的判决乃至同一时期不同法官的判决，来质问为何“在案情相同的情形下，此案此判，彼案彼判？”

年复一年，案复一案，同样情形案件不同处理的现象不同程度地存在。诉讼困局由此产生：首先，同样案不同判的直观后果是当事人承受不同的诉讼后果，直接破坏了审判的“实质正义”原则。这在刑事案件中体现得尤其明显。例如《刑法》二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”根据相关司法解释：一千至一万为数额较大。于是可能出现盗窃相同的金额、此法院此法官可判缓刑，可单处罚金，而彼法院可以处半年、一年乃至三年徒刑。显然，在同样的法律条文之下，此犯与彼犯所受判决不啻天壤之别。在貌似公正的形式之下（因为从理论上讲在条文规定的尺度内量刑都是合法的。按照通常理解，依据事实、依法判决就是公正的），在案情相同的情形下，不同的当事人因不同的法官所承受的是实质的不公正对待；其次，同样案不同判带来法官与法官之间、初审法院与上级法院之间的磨擦，客观上不利于法官职业共同体的形成。同样情形，此法官此判、彼法官彼判，此法院此判，彼法院彼判，都会在法院系统内部带来诸多问题。特别是初审法院与上级法院，如果在法律适用方面观点不一致，那么基层法院就会遭遇改判的命运。而在当下的司法评价体制下，改判就意味着对法院、法官的否定评价。长此以往，腹诽已久，怨隙当然难免。这对法官职业共同体而言，必将产生离心作用，与当今所倡导的法官职业化方向背道而驰；再次，容易导致法院公信力下降，法律权威遭遇社会质疑。用法不一，同案不同判，当事人质疑，初审法官莫衷一是，二审法官举棋不定，法院的“内部人”与“外部人”共生疑虑，这些都导致社会对法院既判力的怀疑，对法院公信力的质疑，进而影响公民对法治的信仰。

三、原因：从宏观到微观的分析结论
面对言辞尖锐的当事人的质疑以及法官们步调不一的无所适从，在透过公信力可能由此下降所带来的职业焦虑之外，作为法官，特别是法院的管理者，我们紧迫的任务就是，沿着职业的逻辑着手理性的搜寻。

（一）从宏观层面考察：重视法律文本的宏观统一而忽略个案之间的微观衡平。
作为成文法国家，法自一统，律出一门，一体遵行成为一种基本的法律适用范式。尊重案件的普遍规律，注重法律文本形式统一，也是这种法系的基本特点。但是，正所谓“法非为诉设，讼非为法生。”任何一个法律都不可能针对某一个具体案件而制定，任何一个案件也不可能为某一个法律而产生。由此，一成不变的成文法与变化多端的社会生活总会产生这样那样的矛盾。此时，法官的任务就正如英国的丹宁勋爵所说的那样：“法官必须对法律文字进行补充以赋予立法机关的意图以‘力量和生命’。” 而如何才能原心推本，可说是公有公道，婆有婆说。没有在法律框架之下的再解释，必然出现相同情形下不同的判决。美国学者狄龙教授就大陆法系这一特点不无揶喻地评价道：“罗马法系的人们总是惊喜地发现，在他们屋顶的阳光总是一样的灿烂。可是，由于房屋结构或者其它原因，洒在他们室内的阳光肯定是会不一样的。太专注普遍的一致，而缺乏个别的调整，这就是他们的法律状况。 狄尤教授的话给我们以下启示：其一，我国法律在文本形式上是高度统一的，特别是由全国人大及其常委会制定的基本法，以统一的尺度颁行全国，具有高度的形式统一；其二，我们在司法实践办理具体案件的过程中，欠缺促进法律统一的调剂手段。尽管我们有立法解释和司法解释，但时间的滞后导致一定程度上的“迟来的正义非正义”；解释 部门的高规格（通常司法解释仅指两高解释）相对于大量各类案件而言其数量无异于杯水车薪，终究导致对微观的类案衡平的于事无补。

（二）就中观层面而言，注重意识形态的言说而忽略操作层面的实践。
“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释”。 “凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明，不确定法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用” 。作为法律中人，这些法言法语都易理解：在审判活动中，法律与事实的中介就是法官，法官运用法律处理案件就是狭义的法律适用。司法解释就是法官在运用法律过程中的职业手段。但是，司法解释在实践中正如“羞答答的玫瑰静悄悄地开”，因为司法解释在本质上就是法官释法，而法官释法又容易让人联想到法官造法，由此推演到法官对立法权的冒犯。特别是分权鼻祖孟德思鸠的经典论断言犹在耳：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。” 这更容易让人联想到司法越位于立法。故此，基于法院自身处境的考量，基于一种避免意识形态话语纠葛的衡平，法律解释、法官释法、实际上是只操作不可言说。

不过，就是在高扬立法与司法分权旗帜的许多西方法治国家，很多实证法学派就司法解释的正当性问题已经进行了充分的论证。在我国，法官释法的正当性和合理性也不乏大家论证。董

（三）从微观层面考察，法官个体缺乏依循案例的法律消费偏好。
经济学理论认为：人都具有理性，都有追求自身利益最大化的要求。法官也不例外，“当然，这些手持圣典的人们（法官）具有追求自身利益的权力。在可以自由选择的时候，他们会对美好的事物表现出浓厚的兴趣――这是由人的天性决定的。尽管这种美好的事物可能就是自己的法律信仰。” 卡多佐法官的话还原了法官的真实面目。我们承认法官是经济人，那么他就有追求自身利益最大化的动因（只要是合法的）。我们承认法官是自由的，那么他就有多样选择的权利。因之，在选择以什么样的手段来完成本职工作时，多数法官都不愿意选择那些限制太死、束缚太多的手段，比如严格遵循先例的制度。另一方面， 中国早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，而且自春秋以降，历经秦汉以至于清，都有“依事比附”的遵循先例的传统 ，但自新中国成立以来，很大程度上这样的传统戛然而止。加之，新中国的法学教育，更偏重于理论教育，专注于由一般到个别的演绎推理的思维训练。由此，也造成我们的法官在成文法的笼罩下难以与案例对接。法官适用的是法律，也可以说是消费的是法律，那么，基于传统的、客观的、主观的原因，我们的法官由此也缺乏遵循先例的法律消费的偏好。而示范性案例就是以案示范，就是某种程度上的先例，故此，法官也缺乏依循案例的消费偏好。

四、办法：搜寻一种制度载体：示范性案例
制度经济学家柯武刚、史漫飞先生认为：学习的过程就是搜寻有用知识的过程 。通过前揭诉讼困局的原因分析，我们认为，还原“法律适用很大程序上就是法官释法”这一理念是必要的。法官释法这一技术手段也只有加诸具体案件才有“势”可依。法官对法条的理解，对人生的感悟，对世界的认知在办案中都有深切的体现。案例就是法官物质形态的工作产品。加之，在成文法与判例法相融合的趋势之下，在某一地区开展示范性案例工作正是因时应势的较优之选。自成都中院开展示范性案例工作以来，我院积极响应，随即制定了示范性案例办法，及时组织了一批案例上报并小有斩获。开展此项工作我们也摸索出提高办理示范性案例能力和水平的一点门径。当然，同行方家所关注的绝不仅是一枝一叶的具体作法，而是一叶知秋的纲举目张。此亦为本文所主张。

（一）坚持一个方向，在普适关怀的法律精神下提升示范性案例工作的品质。
丹宁勋爵，这位“无论在成文法系还是在判例法系都享有崇高威望的职业法官”，曾经这样写道：“每当我翻检浩如烟海的先贤判例时，我就感受到这些先贤的仁慈、温和……实际上，他们（指案件当事人，笔者注）跟我们一样，都是上帝的子民，在这个刻板冷峻的行当里，我们依然应该保持一颗热烈的心，那些只作出裁断而不秉持关心、同情、尊重这些人类基本情感的人们，永远都只是法律工匠，但绝不是法官。” 这位法律先哲的话给我们提出了法官的“形”与“神”问题，实质上也就是如何把握法律精神的问题。首先，法律是普适的，是应世的。是斫轮之艺而非屠龙之技。诚然，斫轮之艺并不高深，但能为民生所需，为民生所用。屠龙之技，卓尔不凡，但鲜有用武之地。范者，从之者众也。如果没有典型意义，没有实用价值，没有广泛的示范功用，那要这样的案例又有何用？我们认为，示范性案例决不意味着尘深澳涩，决不代表“千年一案”，决不是为了好看而示范。故此，在我院的《示范性案例办法》中明确规定了以下几类案件：“在适用证据规则等事实认定方面，在法律适用方面存在典型、复杂和疑难问题的案件；新类型案件；公众关注的大案、要案、热点案件；在正确解释和适用法律前提下社会效果突出的案件”这几类，至于尖深稀见的案件，我们则完全可以开展理论研讨，示范性案例是一门应世之术而非风雅之学。其次，现代法治的精义就是要将人作为主体，对人充满关怀。舍此，则现代法律与自人类有法律以来司法通过惩戒、定纷止争所表现出的传统的基本法律精神并无二致。故此，现代的法律精神包括：平等地对待，在法律框架内救济弱势群体，正义感和良知驱使下的悲天悯人等等。因此，我们倡导法官不能就案办案而要兼顾司法为民。注重社会效果，并不只是在“政治正确”这一口号下的空洞主张，而是缘于法律关注民生、关怀黎元精神下的应然方向。故此城乡一体化进程中农村集体资产的处置问题、大规模征地后失地农民的拆迁补偿问题，股份制改造过程中的国有资产流失问题，自带酒水是否要加“开瓶费”问题，盗窃城市窨井盖是以盗窃罪还是以危害公共安全罪论处问题等等这些关乎民生而又法律无明文规定的问题，都会纳入我们制作示范性案例的视野之内。审判在金刚怒目的表向背后隐藏的应是救苦救难的仁心仁术。同理，通过示范性案例，也应该体现出法官们“铁肩担道义，妙手著文章”的胸襟和“知我者谓我心忧，不知我者谓我何求”的情怀。

（二）掌握一种方法，在“事物是普遍联系的”这一哲学观和方法论下提高示范性案例工作效益。
辩证唯物主义认为，事物是普遍联系的，一事物的发生、发展总是与其它事物有着千丝万缕的联系。这一经典哲学命题就要求我们在开展示范性案例工作时要坚持多角度视野和系统的方法论。应当说示范性案例工作是一项非常重要的工作，对于提升一个法院的司法能力具有良好的带动作用。但是，评价一项工作的优劣，绝不仅是见子打子似地有一说一，更多地是考量该项制度与其配套制度的良性互动。在着手此项工作之初，我们就将其纳入法院管理的通盘考虑之中。例如，为了引导法官的示范性案例消费偏好，我院采取了正面的激励措施。只要一经中院公示和确认，对案例的申报和推荐者参照我院运行多年行之有效的《全员素质达标评价制度》予以加分。这对法官个人而言，既是肯定评价更是其能力素质的自我实现，从而激发了其制作申报示范性案例的热情。同时，我们又将该项工作纳入了相关部门的目标管理，根据完成情况参照《目标管理及考核奖惩办法》予以考评，从而提高了部门的积极性；而且，个人和部门的积极性又将体现在对部门领导的考评上。因为该项制度运行良好，可能产生的目标加分因素，又将决定部门季度和年终的考评等次，而这又是对中层干部进行考评的依据之一。又如，我们充分利用法官会议制度这一法官智力支持的平台，定期通报情况，提出示范性案例工作中存在的问题，研究这些问题的解决办法，从而不断完善示范性案例工作。再如，示范性案例最终要通过裁判文书予以体现，我们又依据我院的《裁判文书评价办法》予以规范。牵一发而动全身，纲举则目张，正是我们用系统的方法论提高示范性案例工作效率所要追求的目标。

（三）依托一种载体，以理性和经验相结合的办案法则彰显“思想强人、人才强院”的治院理念。
一项制度履新，向来不乏赞美的欢呼和参与的热情。但是，当读到美国法学家约翰?亨利?梅利曼所论及的判例对大陆法系法官的弊端时，却不由我们深以为戒。他说：“在事实上大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美国的法院没有多大区别，法官之所以要参照判例办案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官懒于独立思考；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有其他许多原因。” 事实上，在对示范性案例的远景预期中，我们的法官也确实面临一种考量：会不会因依循先例而流于“依葫芦画瓢”的局面？会不会在与案例“形似而非神似”的情形下因担心改判而抹煞自己的办案个性？会不会因为有现成的先例指导而疏于独立理性的思考？上述种种疑问会不会侵蚀我院一以贯之倡扬的“思想强人，人才强院”的治院理念？

凡事预则立，不预则废。在预见到示范性案例可能产生的问题之后，我院从一开始就确立了示范性案例“以案示范，以点带面，思行相生，齐头并进”的思路。具体而言包括两层意思：第一层主要是指“案”而言。在法院以审判为中心，审判以案件为依托，案件又以公正为生命，而在准确领会法律精神和正确把握法律尺度下的示范性案例正是推动案件质量的一个关键因素。依循这一思路，我们会得出“以个案为示范，以一案带全案”的结论。第二层意思我们主要着眼在“人”，就是要凭依示范性案例这一载体，培育法官运用理性和经验相结合的办案法则。也就是“思”、“行”合一的法则。其实，“思行合一”的办案法则正是“用调研的思维设计审判”这一理念的逻辑延伸。试想，示范性案例产生本身就是法官运用理性法则办案的结果，而这种理性思考的产物一旦定型为案例，则由理性成果转化为办案经验。法官运用示范性案例办案，又是对办案经验的演绎和深化。由此，示范性案例的产生及运用就是法官运用理性法则和经验法则办案的过程，也是法官由思到行，由行到思，思行相生的过程。而这一过程，也正是不断深化、彰显我院治院理念中“思想强人、人才强院”这一主题的过程。

五、结语：目的与手段的统一
工欲善其事，必先利其器。法律适用需要司法解释。司法解释需要物质载体。示范性案例由是应运而生。因此，法官释法与法律适用是手段和目的关系，示范性案例与司法解释亦是手段与目的关系。而示范性案例的显性价值，在于准确领会法律精神的原则下准确适用法律，其根本价值，在于司法公正，其外在表现则是要兼顾经验的传承和理性的衡平。如此，示范性案例这一“器”才会与审判这一“事”同步。器为事而生，事因器而工。

感谢王平院长的精彩发言，分析深刻，研究系统，路径是思辩的。下面我来说几句。

我的发言题目是《在法律规定和裁判结果之间》。
如果说法官判案依据的是法律，绝没有人会反对；说法官的裁决结果应当依法作出，也没有人会有疑问。再深入一点，法律和裁决结果之间的关系不是完全的一对一对的对应关系，法官判案不可能象孟德斯鸠说的那样一手投法条一手投事实就可以得出裁判结果？我想有经验的法官肯定也会同意我的观点。那我就要提出我的问题：在法律和裁判结果之间还有什么？应当有什么？我认为：那就是法官发现和阐释法律解决具体案件形成的对此后审理的相同案件具有一定作用的裁判规则。怎么来建立这种裁判规则呢？我认为，作为地方人民法院的成都法院的示范性案例制度就是一种探索。这个制度的核心在于把法官办案形成的具体裁判规则总结、提炼和公布出来，供以后同类案件裁判时参考。
首先，我认为这种作法具有合法性和合理性。第一，确定的示范性案例都要经过严格审查并被认为裁决结果是正确的，而且由本司法辖区最高审判组织――审判委员讨论通过。从审判公开角度讲，裁判文书尚且应当公开，根据裁判文书而且是正确裁判的裁判文书所提炼出来的裁判规则难道还不可以在法院内部公布？第二，成都法院推出的示范性案例都要组织专门人员围绕法官正确的裁判结果，进行理论上的深入论证并提炼出裁判本案的规则或原则，目的不仅要表明案件是这样裁判的，更要表明案件为什么要这样裁判以及法官以法律为依据对本案所确立的具体的裁判规则。这实际上是对裁判结果和规则的正当性作出论证并予以展示，以增强案例的说服力和示范性。第三，示范性案例制度至少在一定的司法辖区可以起到有利于司法统一的积极作用。当然，全国不同的司法辖区之间也应当加强而且事实上也在不断加强这种经常性的司法交流活动。这客观上对全国范围内的司法统一也是一种促进。所以我认为，在最高法院统一的案例制度没有建立之前，即使建立之后，由于其不可能涉猎全国法院所有需要解决的问题和案件，地方法院采取一定形式公布案例也是必要和合理的。但应当区别于最高法院的公布的案例：公布的案例应当是最高法院没有正式公布的而且不能与已经正式公布的其他相关案例所确立的规则相冲突；其约束力也要更弱一些，其着重点也有所不同。
进一步应当追问示范性案例的理念基础。对此，我们就不能不提到英美法的判例制度。英美法系国家判例法的核心价值是法官造法和限制司法随意性。需强调的是，我们往往只看到了前者,而对后者的价值却忽视了或没认识到，所以对这个制度的引入比较谨慎或者简单抛弃和否定其借鉴的价值，而对它的合理内核却没有充分关注。我认为，作为成文法国家，作为地方法院，我们也有理由和空间在国家的制度范围内充分吸收判例法中的精粹：概括说：对英美判例法中法官造法机制我们不能吸收，但包含其中的法官通过办理个案解释法律的权力却是全世界的法官都无法回避的；对判例法中前判例具有严格拘束力的机制我们也不能吸收，但包含其中的限制法官灵活运用法律解释权，保证同样案件得到同样处理的理念和内核却应当予以充分的关注和重视。我对这两句话稍作论证：

第一句话是说：我国法官不能造法但却不能回避法官有解释法律的权力和职责。
1、法律非白纸黑字的东西，它应该是阐释性的. 也就是说法律不能仅仅被理解为是写在纸上的东西。“没有被解释的文本仅仅是文字上的存在，文本的意蕴存在于解释之中”。 因为法官在说明什么是法律时候，既要受到原来已有规则、范例等的影响，又要面对复杂案件阐释自己对法律的理解，这种理解在许多案件中注入了法官自己的建树。正如德沃金指出的那样，法官和律师有时争论的并不是法律是什么而实际上是法律应该是什么的问题，他们的意见不一致是关于忠实和道德问题而不是法律问题。苏力说得更形象：我们“并不是看到的（从文本中）东西不同，而是他看到而讨厌的东西正是我也看到却喜爱的东西。所以法律本身表现形式决定它是可以被从不同角度解释的。
2、法官不能自动售货机式地裁判案件，他应当熨平法律皱折。法律作为以语言为载体的行为规范不可避免地有其局限性。主要表现为法律具有不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等，这被丹宁法官称为法律的皱。关于这个皱折法官有段精彩的话：“法官应该向自己提出这个问题：如果立法者自己遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者那样去做。一个法官绝不可以改变织物的编织材料，但他可以，也应该把皱折熨平。”我们不可以象立法者那样但却可以在法官职权范围内熨平法律皱折。
3、法官不能因为法律没有规定而拒绝裁判案件。法官不得拒绝审判似乎已经是各国司法的通例和公认的原则。《法国民法典》第4条还作了明确规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝审判（案件）者，得依拒绝审判罪追诉之。”
我们必须强调和坚持法官不能造法的司法原则，法官解释法律必须在法律的框架内进行，即使遇到非常特殊的案件必须走出去不能走得太远。

第二句话说的是：在我国制度下，前案的裁判对相同的后案的裁决没有法律上的拘束效力，但是它对限制法官灵活地、随意地运用法律解释权，保证同样案件得到同样处理应当具有无可争议的作用。
从判例制度的这个价值来讨论，绝大多数案件中，法官执法的灵活性实际上往往小于成文法，因为法官在审理案件时都必须遵循先前的判例，务必使相同的情况得到相同处理；同时上级法院判决一经作出，其中包含的法律原则便具有对下级法院和自身的普遍的拘束力。由于法官作出的判例其含义非常精确，法官解释法律的余地较成文法小：他只有在努力发现后案与前案不同时或者有充分理由推翻前案的判决理由时才可以不适用前判例所确定的裁判规则，创造法律。所以它在保证执法统一上的作用凸显。
大陆法系国家充分挖掘了英美判例法的这个价值，为弥补成文法的缺陷辅之以判例制度，判例是实际上作为法律的补充渊源，而且法官对法律的解释和补充作用亦越来越大，就象有的学者所言：法律的广大领域实际都是法院判决的结果，如德国侵权法条文只有十几条而具有援引效力的法官评析就近千条。所以，大陆法系国家也是通过法官执法活动，不断在法律的框架下创立着大量的裁判规则，以弥补成文法制度的缺陷。我国司法改革和借鉴国外司法制度的研究和实践过程中也逐步加深对这个制度内在价值的认识和理解以及如何为我们所用的思考。最高法院目前正在进行我国案例制度改革的思考并明确在“二五改革”期间要建立这种制度。
综上，尽管有人不赞成地方法院内部公布案例，不过我认为只要准确定位（实际上示范性案例制度不是案例制度，它的示范范围还可以宽些）和严格把握，这项制度的运行是有益无害的，至少在一定司法区域内会发挥它统一司法，提高审判质量的作用。

这个课题内容很丰富，在接下来的自由发言时，希望大家积极交流。下面进入第二个主题：法官思维。请锦江法院杨玉泉院长谈谈他的观点。

我发言的题目是《培养法官法律思维的路径分析》。

司法的精髓在于法官在审判实务中准确地理解法律本意，以创造性的法律思维能动地适用法律，张扬法律精神，维护社会公平和正义。显然，仅仅有法律专业知识或者仅仅依靠工作经验、社会阅历，是难以胜任审判工作的。法官不应是适用法律的“工匠”，而应当在司法过程中凸显法律思维的作用。由于法官的法律思维与普通大众的生活逻辑不同，是根据职业的专门逻辑进行的，这种独特的思维模式必须经过长期的职业训练才能养成。因此，在法官学历教育已具有一定水平时，法官职业化培训不应再继续原有的补充法律基础知识的教育培训模式，更应当着眼于培养法官的法律思维。

一、法官法律思维的基本特征
“法律思维是司法人员依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。” 法律思维是从法律的角度观察、分析、解决社会问题的一种思维方式。法官思维方式就是法官在处理案件时的态度，在司法理念支配下持有的心理，理性地对待价值的取向，基于对法律的理解和解释，结合案件情况进行推理论证的过程，得出结论的方法。在法院从事审判工作的法官，必须以法律思维作为基准思维方式，不能脱离合法性去讲政治、讲效益和讲道德。

（一）思维独立
司法独立是法院行使司法权的基础。现在有一种现象，一谈到司法独立，马上就有人提出诸如人权、财权。诚然，这些权力是司法独立的物质保证和必要的形式。但是，有了这些外在保障，司法也不一定就独立了，其中关键点就是法官的思维是否独立。在我国，法律明确规定人民法院独立行使审判权，但是法院本身并不具备思维的能力，其职能需要通过法官的具体裁判得以实现，因此，法院独立行使审判权的基础是法官独立思维。

司法作为社会利益的平衡机制，是通过对人们行为的评价产生作用。这种评价的价值标准不同于政治评价、行政评价、经济评价、道德评价等其他形式，具有独立于其他评价机制的特性政治评价是以政治利益为取向，行政评价是以效率和服从为取向，经济评价是以成本为取向，道德评价是以德行操守为取向。
而司法是以客观行为为评价对象，以法律规定为依据的评价模式，即所谓行为人“可为或不可为之底限”，如果行为人没有行为，如何思想则不属于司法评价的范畴。由此可见，因为评价对象、标准不同，使司法获得了区别于其他社会评价的功能，专司司法的法官则必须具有与司法评价功能相适应的思维模式，主动拒绝其他因素的影响，才可能运用法律规定，作出符合法律本意的司法评价。

（二）在程序性结构下的思维
俗话说“公说公有理，婆说婆有理”，这句俗语看似在诡辩，实际上表达了人与人之间由于身份、视角、立场不同对同一事物可以产生不同的认识，得出不同的答案。出现这种“难辩是非”的情况，一是因为人类认识事物的客观局限性，二是因为人类认识具有主观能动性。对于一般民间纠纷，社会通常会容忍这种分歧的存在。当社会不能容忍这种分歧时，诉讼即成为有效的解决方式。但是，法官并不能改变人类认识的局限性，其作出的判断同样受认识局限性的限制。因此，诉讼必须用一种可见的有条件形式作依托，支持在认识条件有限的情况下作出判断，并以此作为裁判的依据，这个依托就是诉讼程序。在诉讼程序结构下，法官依据法律规定对证据作出判断，并根据被确认的证据推导出诉讼认定的事实。尽管认定法律事实时需要最大限度地追求或者还原客观真实，但法律事实毕竟不能等同于曾经发生的客观事实。这就要求法官的思维应当在诉讼程序结构下，遵守诉讼运行程序，明确案件事实与客观事实存在差异，自觉限制主观的不可见的因素影响对案件事实的判断。因此，只有在程序结构下，法官的推理才可能由不可见变成可见，裁判才有可能被当事人接受，司法公正才可能被彰显。

（三）思维的合法性
如果说在程序结构下法律思维是可见的形式，那么法官在程序结构下根据已查明的案件事实，能动地运用法律进行由内而外的判断、求证过程，则是不可见的心理活动。它不仅需要法官运用已有的法律知识、审判经验，还要求法官能够符合法律本意的适用法律，而不是机械地照搬法律，甚至曲解法律。这是法官法律职业思维的实质要求。这里的合法指符合法律规定，明确法律调整的范围，在诉讼程序结构下，以法律原意为指引，以权利义务为线索，杜绝不被法律接纳的其他主客观因素的干扰和影响，由法官自主地对案件事实作出符合法律规定的归纳、推理、判断，并最终作出裁判。

（四）保守、温和的思维
法官法律职业思维的保守与温和特性，缘于法的理性。法律是理性思维的结果，是对已经发生的人类一般行为的抽象。因而，法律规范产生于立法者或法官严密的逻辑性思维。 由于法律评价时并不依据层次更高的政策、道德，世人将法律视为“行为底限”，当立法者或法官在评价某一行为是否超越这条“行为底限”时，必然是谨慎的。法官法律职业思维的保密与温和还表现在法律的被动评价，“不告不理”作为一项重要的司法原则，贯穿于司法的整个适用过程。无论尘世处于怎样的激变中，无论当事人的纠纷如何严重，如果没有当事人提起诉讼，法官不会主动作出评价。法律严格实行证据证明事实，在没有证据证明或者证据不充分的情况下，法律信奉“无罪推定”原则。对于涉及可能引发激烈争议，或可能对当事人、社会产生重大影响时，法官则是在法律的范畴内理性地平衡着双方的利益，以最小的代价换来最公正或者是最接近公正的裁判。

二、影响法官法律思维的因素。
（一）传统解决纠纷的方式对法官法律思维的影响
在我国，儒、道思想影响深厚，尚“礼”厌“讼”，追求人与人之间的和谐的理想，始终指导着人们的行为。因此，当发生纠纷时，人们首先选择“礼”下的和谐，在法律之外通过劝解、协商消融纠纷，《大明律集解附例》载“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理”， 以达到天理和谐。在民间与官方的双向推动下，无讼、厌讼观念深植人心，如三四十年代成都地区依然盛行由街区保甲长与年老者主持下，在茶馆以“吃讲茶、讲理性”的方式解决邻里矛盾。法律多被限制在仅作刑事惩罚的工具，诉讼的惩罚性被推到极致，而诉讼的调整、评价、恢复功能被忽略，甚至诉讼作为解决纠纷方式的正当性也受到质疑。

（二）社会心理对法官法律思维的影响
法官法律思维的存在和进步与社会经济水平、政治制度、司法传统、公众道德观念密切关联，相互影响、相互促进。以社会经济水平、政治制度、道德观念为主要内容构成的社会心理，支配着社会对法律与法官的认知、需求。我国是一个历史悠久的文明古国，在漫长封建专制统治下，皇权至尊，司法依附于行政体制；重农抑商，市场交易受到诸多限制，司法没有获得评价功能所必需具备的独立地位。人们对这种司法制度不满，只有把司法寄托于神一般的个别官员身上，希望自己身边也能出现“青天”，为自己申冤昭雪，这种对司法的渴望又正好迎合了皇权天授的需要。至今为数不少的人依然不愿意承认现代司法程序，“青天”情结仍旧牢固支配着人们的司法观念，自认为手握“正义”，沿用“民意”重于“法理”的司法传统思维方式，以权力或舆论等形式影响甚至支配法官的法律思维。

（三）诉讼中证明责任分配对法官法律思维的影响
现代司法制度下，证明责任分配是诉讼的一项重要制度，体现着现代司法的理性所在。在我国，从秦汉至明清，老百姓告状很难，且常受反坐之缧。因此，在司法者心中潜藏着一个“朴素”的观念，认为老百姓若无冤屈断不会涉讼。在这种观念影响下，现代司法体制下的诉讼证明责任分配受到极大的挑战。审判实务中，有的当事人声称：如果所诉没有道理，何苦起诉，于是要求法官为自己调查证据，证明自己的诉讼主张；也有法官认为，原告若无道理为什么会耗费时间和金钱来起诉，于是不顾法律规定，任意加重另一方当事人的举证责任；更有法官在审理刑事案件时，质问被告“你有何证据证明你没有杀人？” 面对诸多违背诉讼原则的现象，我们却很难指责法官。因为在社会心理的重压之下，诉讼原则有时是非常脆弱的，例如，广东省四会市法院法官莫兆军在证明责任分配上坚持了“谁主张谁举证”，顷刻便招来牢狱之灾，其他法官难免不“引以为诫”，忽视甚至放弃法律规定的举证责任分配制度。

三、法官法律思维养成的路径
人的思维是一个主观的内心活动，无论是思维的方式还是思维的内容都是开放的、自由的，但是在法律的规定性结构下，法官的法律思维要受到一系列规定、原则的限制，并沿着特有的轨迹展开。

（一）理念路径
1、法官法律思维应坚持的原则。
① 对法律的信仰。就司法而言，法律就是法官的“圣经”。法官只有对法律心怀崇敬，才能恪守法律、刚正不阿，才能排除各种各样的干扰，拒绝形形色色利益的诱惑，才“具有卫道士的气概和殉道者的志节” ，作出符合法律规定的评价。依法裁判，不仅仅对当事人产生效力，还会对其他人未来的行为产生指示性效力，因而依法裁判是法官弘扬法律的最有效的途径，正如美国法学家伯尔曼所说，法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。

② 对正义的理解。正义是一个主观的开放性的概念，它容忍不同地位的人从不同的视角对其进行自由的描述。因而正义是司法永恒的话题，也是内容最为丰富的话题。但是，正义并非是随意的、无章可循的，在正义的理论体系下，“它是矫正正义、程序正义和法律正义所共同关注的一个基本范畴。” 法律不仅仅是制裁惩罚的工具，还是“善和衡平的艺术”。从社会角度上讲，司法正义是社会利益分配的总体平衡；从个案角度上讲，司法正义是当事人拥有平等的诉讼权利，获得公正裁判的权利。二者的平衡即是司法正义。

③ 对程序的认识。程序是诉讼得以正常运行的前提，也是获得社会公信的保障。诉讼中，法官恪守程序规定，以一个“中立的评价者”来实现司法公正。法官在诉讼程序中与双方当事人保持同等的司法距离，是实现法官“中立的评价者”的功能保障；没有程序正当，司法便不能作出公正的评价。

2、价值判断和利益衡量：列车应当在轨道上行驶
平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。 利益平衡包括两个方面，一是法律效果与社会效果的平衡问题，二是个案中当事人诉讼能力的平衡问题。平衡应当在法律规定的范围进行，超出法律规定的范围，过分损害他人的应得利益，致使司法公正与公平的总体失衡，利益平衡也就失去了意义。

① 法律效果与社会效果平衡。
由于社会的复杂性与法律规定性之间的差距，法律效果与社会效果并不总是处于理想状态，加之评判法律效果与社会效果会因为观点视角、生活经历、社会地位、利益得失、受教育程度等多元化因素的影响，造成对法律效果和社会效果的认识与评价不尽一致，也使法律效果与社会效果具有现实与理想的两面性。面对法律效果与社会效果的两面性，法官应该在法律的结构下去思考与评价法律效果与社会效果。法官法律职业思维是以权利义务为线索，但法官思考权利义务时，并不总是以当事人为惟一的中心，还会把权利与义务放置在整个社会的层面上广泛地加以考虑。例如，“农忙止讼”是农耕社会的一项基本司法制度，但是仅限于民事诉讼，对于刑事诉讼仍然要正常进行。 可见，法律者的思维不是僵硬的，国之根本永远是首要考虑的问题。 法官法律思维中的平衡，不是对个别利益的权衡与取舍，更不是法官避免自身成为“刀锋上的舞者”，而是以法律规定为核心和前提，以最佳社会效果为切入点，在适当的时间作出适当的裁判。

② 当事人诉讼能力的平衡。
法律面前人人平等，任何人不得在法律之上拥有特殊的权利，这是一项基本的原则。但是，面临当事人在能力上的差异，出现不能在诉讼中完整表达诉求，或者由于其文化程度、经济状况、社会地位等原因，造成维权能力差等情形时，法律并不排斥在一些特殊情况下给予部分当事人特殊的救济，例如，民事诉讼中若一方当事人出现理解法律上的欠缺，法官应当依照规定进行释明，帮助其提高诉讼能力， 从而在法律的帮助下实现实质意义上平等诉讼的目的。尽管这种平衡在特定个案中可能牺牲法律的普遍性，但是，在具有追求“实质公正”传统的社会中，过于强调形式平等，反而会对司法的进步产生消极作用。社会的发展，得益于稳定、和谐的秩序，这种秩序不仅依赖于制定法的规范作用，同时还需要自然法的调节作用；制定法的理性与自然法的生动，共同构建和维系着社会秩序。因此，对个案作适度的平衡，可以循序渐进地培养社会法律观念，尤其是在社会嬗变期，社会心理处于剧烈震荡中，适度的“实质公正”营造出的区域性稳定与阶段性和谐，更能够以渐进和点带面的方式推动社会进入良性发展。

3、面对社会舆论评价，法官应当保持理性
司法活动与其他社会活动具有千丝万缕的联系，同时，司法独特的权力与功能作用，也需要社会的其他组成部分对其进行监督，尤其是正当的社会舆论对司法活动的监督和约束，对确保司法活动在法律的轨道上行驶有着积极作用。司法活动应当公开进行，接受社会舆论的监督。社会舆论特别是新闻媒体作为“第四种权力”，代表着一种广泛的社会力量，或多或少地会对司法活动产生特殊的影响，有时甚至可以支配法官的思维。因此，面对社会舆论的评价，无论是褒扬还是批评，无论是据实还是道听途说，法官都应当保持理性，尽量避免舆论对公正司法造成影响，更不应当跻身于社会评价之中，迎合或反击社会舆论。因为司法公正体现在诉讼程序与裁判中，而不是通过法官的自我宣扬或辩解来体现司法公正。正如丹宁法官说：“尽管法官毫无遮掩地置身于批评的风暴中，但法官决不把这种审判权作为维护我们自己尊严的一种手段。……我们不能卷入公开的论战。我们必须让我们的行为本身进行辩白。”

（二）方法路径
在法官素质参差不齐的现状下，要走出目前司法的困境，既不能寄希望于通过大量立法一蹴而就，也不能照抄照搬国外制度，而是应着力培养高素质法官队伍，加大法学教育力度，使法官群体努力形成现代司法理念，养成科学的法律思维方式，从而达到“具有公认的声望，声望助长了权势，权势的正当运用又愈发抬高着声望，故足以回应社会对法治与正义的期待，更进而推进法治意识在社会中的传播，并提高社会整体的现代化程度”。

1、法律推理方法
法律推理分为形式推理与实质推理两类。形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用，它体现的是一种分析性的思维方法，要求保证逻辑上的正确无误。实质推理是实践理性方法在法律中的运用，它所体现的是一种整体性的思维方法。实质推理涉及的是对法律规定和案件事实的实质内容的评价，也是与法官的价值观念相联系的。简单的案件一般运用形式逻辑推理方法就可以解决问题。但是由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性以及案件事实的复杂性与社会发展的永续性，当出现了“法律漏洞”，或者出现了同一位阶的法律规定之间相抵触以及某些法律规定明显严重落后于社会发展情势时，形式逻辑的推理方式往往难以解决问题。在这种情况下，法官在对具体案件进行裁决的过程中，就应自觉运用实质推理，来解决认定事实和适用法律上的疑难和矛盾。

2、法律解释方法
疑难案件中，法官显然不是而且也不能以白纸黑字的法律规则作为大前提，并用演绎推理得出判决结论。“在白纸黑字规则与现实案件中时常不存在精确的对应关系时，法官不仅要对案件事实作出解释，而且要对规则甚至规则所依据的原则或观念作出解释” 。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法――‘科学的自由寻找’――使审判结果与正义相互和谐。” 这里所谓的自由并不是胡乱、没有章法的解释，否则将危及和动摇法治基础。法律解释有着基本原则，即“合法性原则、客观性原则和合理性原则”。 法律解释应遵循理性的释义方法，对各种具体的法律解释方法进行逻辑排序，而不是任意运用其中的一种方法确定法律的意义。其中文义解释方法是第一位的解释方法，包括字面解释、语法解释、逻辑解释、语义解释、扩充解释、限制解释等。论理解释处于第二位，反映了实质合理性的要求，包括目的解释、体系解释、历史解释、当然解释等，其特征在于不拘泥于法律条文中的文字，带有浓厚的价值判断色彩，追求法律的精神等。重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天平上进行衡量，最后达到某种平衡。

3、逻辑与经验的综合运用
运用逻辑能迅速高效地认定事实和适用法律，运用经验能帮助解决逻辑无法解决的问题。如果放弃逻辑只谈经验，就会造成法律虚无主义，阻碍法治的进程。“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：‘法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验’。但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默不语时应当忽视逻辑。” 但是如果抱着形式逻辑推理方法不放，有时会造成严格的逻辑推理导致了结论的错误。逻辑只能保证法律推理过程的正确性，而不能保证结论的真理性。特别是在复杂的案件中，法官必须在几种结果中进行平衡和选择时，逻辑并不能告诉法官选择哪一个，这时法官必须借助经验。
这里所说的经验不仅包括法律知识，而且包括审判经验、生活经验、社会经验和政治经验。而“有关政治、社会、经济与道德等力量――它们在法律秩序中发挥着作用并决定着法律秩序的进程――的知识”则“必须通过对社会现实进行长期且敏锐的考察才能获得。” 一个经验丰富的法官的大脑是许多法律知识和经验的储存库，“它是一个杂货箱，里面有掌故、内容、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、‘经历’、直觉以及归纳。” 这些知识和经验频繁使用的结果往往就是法律推理自动进行，直接得出结论。法官在对案件作出一个直觉或情绪化的反应后，再建构一套法律论点，以证明其判决的合法、合理。“如果我们不是完全无视道德与社会方面的考虑，也不是错误地把逻辑认为是机械式的推理行为，那么我们就一定能够得出结论说，逻辑和经验在行使司法职能过程中，与其说是敌人，毋宁说是盟友。” 当某个案件有可适用的法律规则时，法官不应该受到其他因素的影响，应该直接适用该法律规则。如果没有可适用的法律规则，但是法官通过归纳推理总结出可以适用的法律规则，即使法官自身的个人偏好或政治主张不愿得出这样的结论，也必须适用该先例规则。法官不能拒绝裁判，在没有法律规则可供援用，又没有先例判决可供遵循的前提下，就应以自己的经验，遵循法律原则，进行价值判断和利益衡量。

（三）培训路径
法官法律思维的养成，需要法官拥有扎实的法学理论知识和长期的审判实践经验积累。但是就法官而言，理论教育与实务经验并不是总是等量的。因此，法官法律思维养成教育应有别于其他法律知识教育，无论是在教育的内容上还是在形式上，都应有其特色，具体可以考虑从以下两方面着手：

1、优化法官在职培训的形式
改变传统的单一的灌输式培训方式，取而代之以多向能动的方式：一是发挥法官学院的作用，定期对法官进行培训，除了补充新的知识点外，对法官司法能力的培训应是重点；二是与专业院校联姻，根据受培训人员和法院提出的培训重点内容等方面的要求进行“菜单式”培训，增强针对性和培训实效；三是加强不同审级法院法官和同审级不同法院法官间交流，促进法官职业共同体的形成；四是明确法院调研工作的方向，注重选择实务中典型案例和国外的经典案例，以案说法，明辨法理。
成都市中级人民法院主办的院长论坛和法官沙龙就是一种很有效的方式。院长论坛高屋建瓴，法官沙龙注重务实，二者相得宜彰。同时邀请一定数量的一线法官参加，既可以扩大院长论坛和法官沙龙的影响面，又为广大一线法官提供了汲取法学理论、借鉴其他法官审判经验的机会。

2、优化法官在职培训的内容
由于法官已具有一定的法学知识，因此，应当改变以学历教育和讲解新颁法律为主要内容的法官职业培训，实现知识型向能力型转化，普及型向专业型转化，以讲授法学原理和立法精神为主，辅之以开设其他人文和自然科学讲座，丰富法官的知识储备；邀请党政机关的领导作形势报告，把握党和国家的政治、经济政策，了解社会、公众关注的主要问题，扩展法官的视野。
正确的符合法律职业特性的思维活动，能够促进审判工作有效的运行，实现司法裁判的功能目的。法官法律思维的养成是一个日积月累与不断自我完善的过程，法律思维养成教育，可以让法官走在通往法律之门的道路上，但要踏进法律之门，还需要法官自觉的不间断的学习和自身经验积累。

谢谢杨玉泉院长的发言。对这个话题，谢商华院长很有发言权，我们听听她的看法。

杨院长所谈很有价值，对法官司法审判能力的建设问题进行了深入全面的分析，这个选题在当前具有重大的意义。他谈到三个路径的养成具有可行性。对法官的培训和培训的内容都提出了很好的建议。法官加强培训是非常重要的。应该说，法官不仅需要丰富的知识和经验，还需要司法智慧。正确的法律方法和智慧才能够对案件作出正确的判断，才能使法律价值充分彰显。这么多年来，我们的法学研究正向对司法价值的研究方向转化。

应当超越对法制价值，进入到如何操作的阶段，对法律方法的依赖日益强烈，对法律方法论近年来成为学界研究的重要问题，法律思维的培养关系到法官的司法能力的高低问题，怎样培养法官的法律思维？首先要明确法官的思维应具有被动性、保守性、中立性。 法律思维不仅为法官所有，也为所有的司法人所有，包括检察官、律师，但法官的法律思维与其他法律人的思维性不同，检察官的思维就具有主动性，而不要求中立性，律师则站在一方当事人的立场上，因此律师的思维方式也不要求中立和公平，但对法官来说，中立非常重要，对当事人双方的利益要客观的看待，法官要做到法律的代言人，正义的代言人。

第二，法官的法律思维，应该遵循什么原则，我的观点1、以合法性为底线，法官是法律的守护神，以法律来规范自己的行为，评判当事人的行为，如果突破了合法性的底线，法官的公信力将受到影响，法律的公信力也受到影响。我们法律思维的重心，应该是合法性的问题；2、在合法性的前提下，遵循利益平衡原则，追求政治效果，经济效果，社会效果的最大化。每个国家都会追求社会效果，只是中国要求得更多一些，有些案子必须对解决方法作出选择，社会的不断发展，使司法的目标多元化，而且目标之间相互冲突，要找到平衡点非常困难，法官对价值目标的选择在所难免。

对部分利益的牺牲必不可少，法官难以选择也必须作出选择。法官应当依据法律的精神、法官的良知作出选择。第三，法官的法律思维应当遵循什么样的规则？第一个规则，在合法性和客观性发生冲突的时候怎么选择？我认为应当合法性优于客观性。合法性要求结论和法律事实相一致，而客观性则要求结论与客观事实相一致，法律事实和客观实际相一致是一种理想的状态，在客观上难以达到。在我们的司法实践中，同时符合法律和客观实际是我们法官追求的目标，但是鱼和熊掌不能兼得。发生冲突时，我们应当首先考虑合法性。我们应当追求法律真实，而非客观真实。人的行为目的、动机是不可以量化的，但是法律、政治、道德的思维必须符合规律。不能将道德和政治的思维套用在法律中。

关于法律思维中合法性优于客观性的情况，一种是案件不能久拖不决。对被诉的犯罪嫌疑人，在某些证据无法核实的情况下就应当作出无罪推定。在法律允许的情况下，也存在以虚拟事实来进行正位的法律推定。法律推定分为允许正位的法律推定和不允许正位的法律推定。第二方面，在程序问题和实体问题发生冲突时怎么办。

程序公正优于法律公正，一是遵循正当程序去实现公正；二是抛开正当程序去实现公正，公平的程序可以吸收不满，还有正当程序可以限制实体公正，比如工商局打击假冒产品，就是超越了职权范围。第三是思维的目的倾向上，法律理由优于法律结论，法律思维的核心是为了寻求理由，所以我们法官遵循理由。
在普遍正义与个案正义发生冲突时，应时普遍正义占优。
刚才杨院长举到的例子，比如没有生活来源的人的继承问题，逻辑混淆的错误，把法律逻辑与道德逻辑混淆了。

法律在法官判案过程中，必须遵循逻辑主线，避免犯逻辑偏颇，逻辑混乱等错误。法官培训的重点使法律方法的学习，提高我们的技术水平，确实在法官思维方面，还很值得研究。

谢院长的发言很精彩，下来我们再继续讨论。下面我们讨论的是关于庭审的技巧问题，这个问题我们不得不面对，来看看彭州法院的龚成院长有什么高见？

我发言的题目是《法官庭审“演技”的考量――关于法官庭审驾驭能力的实证分析》。

“公堂一言断胜负，朱笔一落命攸关”。古往今来，多少法官在庄严的法庭上，运用其高超的智慧、娴熟的技能，断是非大白于公堂，明黑白公诸于天下，被人民称颂为“清官”、“好法官”，充分展示了法官的公正形象、人格魅力和法律的权威、正义的力量。肖扬院长也曾经指出，增强人民法院的司法能力，必须增强每一个法官的司法能力。法官的舞台就是法庭，法官应当增强驾驭庭审等四种能力。对一个法官来说，庭审的重要性在于开庭审理是法官工作最重要和最根本的方式方法。驾驭庭审的能力能够反映法官的司法能力，而司法能力又直接影响审判的质量和社会效果。因此，要强化庭审功能，提高法官驾驭庭审能力，才能使当事人“赢得堂堂正正，输得明明白白”，达到“胜败皆服”的社会效果。

一、解读构成庭审能力的要素
诉讼，必然要通过法官在庭上经归纳争点，查明案情，认定事实的审理过程，才能最终作出公正裁判。因此，庭审质量和效率的高与低是司法公正的最基础性工作。法官开庭审案既是一个法官的基本功，又是法官综合素质的最好体现载体。有的法官开庭当事人信服，旁听者赞叹，效率既高效果又好，有的法官开庭当事人不服，旁听者不平，效率既低效果又差。诸如此类的中间就有一个驾驭庭审能力的问题，剖析庭审能力不难发现应包含以下要素。

――法官的抓焦分层能力。在庭审中法官在众多相互联系、相互抵触的事实和证据材料中，从杂乱无章、千头万绪的材料中抓住中心和关键，善于正确归纳争议焦点、引导当事人围绕争议焦点有针对性的举证、质证和辩论。归纳当事人争议焦点是为查明事实和认定法律关系打好基础的关键环节，故而成为审好案件的最基础性工作。特别是面对当事人文化水平、法律知识、语言表达能力等相对较差，法官更应当有针对性地指导当事人正确表达意思和正确行使诉讼权利，引导当事人围绕争点，有重点、有序地展开举证、质证和言词抗辩。
――法官的认证能力。法官的认证能力是查明事实，依法裁判的前提和基础。法官必须对证据的真实性、合法性和关联性进行认真审查，才能获取客观真实的法律事实。没有经过庭审质证的事实是不能作为定案依据。法官应当熟练掌握和分析判断各类证据的形式要件和可以证明的事实。法官应根据庭审的需要对证据进行不同程度的认证，诸如，对证据的三性可以其中之一进行认证，也可以结合其他证据综合认证，对于难以认证的还可以休庭合议后再行认证。总之，法官要根据案情适时认证，一方面要克服认证不及时导致庭审无序，焦点不清；另一方面要防止认证后当事人产生反感，后面的庭审无法进行。因为法官的庭审和职业特点，就如同医生在手术台旁，演员在舞台上，一个细小的差错都可能引出失败的后果。
――法官的“听讼”能力。“以古为鉴，可知兴替”，探究历史是为了更好地把握现在。“听讼”制度在中国古代刑事诉讼中占据重要的地位，“五听”即辞听、色听、气听、耳听和目听，是中国古代“听讼”的基本方式。耐心“听讼”并不仅仅是一个审判作风问题，而且还是一个伴随着归纳、选择、判断和推理、去粗取精、去伪存真的复杂过程。
――法官的庭审指挥控制能力。庭审中的法官就像驾驶汽车的司机、像舞台上的指挥家，使原、被告的一切活动都围绕案件事实，围绕法官的思路进行。法官在庭审中的指挥控制能力是指法官依据程序上的规定，指挥诉讼参与人依法进行诉讼活动，并控制诉讼参与人围绕案件正确行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力，也是庭审能力中最主要最基本的能力。法官应树立法庭庭审控制的绝对权威，要指挥得当，控制庭审要有力有节。
――法官的庭审应变能力。一起诉讼案件从案件自身成讼到组成审判组织开庭，再到庭审结束，无论从案件的社会关注程度，被告人的社会背景及影响，诉讼参与人的身体状况及健康因素等等，都可构成对庭审活动能否顺利进行的重要因素。法官要善于将庭审中可能发生和出现的问题尽可能地预见到，注意对生活的观察和经验的积累，对适用法律达到驾轻就熟、融会贯通，形成敏捷的思维反映能力。
――法官解释法律的能力。法官的释明能力和法官的释明权紧密的联系在一起，释明权是法官审判权在诉讼上所派生出来的一种职责。释明不是对当事人的帮助，而是对当事人的引导。在审理阶段的释明主要是从实体上进行释明。同时，法官的释明权的行使一定要遵循探求当事人真意原则、中立原则和诚实信用原则。
――法官语言的驾驭能力。审判工作离不开语言这一交流思想工具。俗话说：“良言一句三冬暖，恶语一句六月寒”。由于审判工作面对的对象不同，语言的交流与表达方式也应有所不同。法官的语言要平和、通俗，易于接受，要有针对性、策略性和逻辑性。
――法官得体的司法礼仪。“文明体现素质，礼仪塑造形象” 。礼仪从表达善意和尊重过渡到体现身份和地位，再到现今反映主体的修养和素质，都潜移默化的影响着周围人的认识。在审判活动中，司法礼仪应包括外观、行动举止和司法“道具”三方面的内容。仪表端庄是对法官仪容方面的要求，举止文明则是对法官言语和行为的要求，司法“道具”则是法官庭审表演的需求。

二、解析法官庭审能力现状
庭审活动在审判方式改革中居于核心地位，最高人民法院提出要从完善质证、认证制度、解决证人出庭、提高审判长驾驭、指挥庭审能力，规范举证制度等方面对庭审方式提出改革要求。那么，社会是如何评价我们的庭审质量呢？为此，我们以四川较发达的成都、中等发达的泸州和欠发达的凉山为调查地域，分别采取发放问卷和召开座谈会的形式向社会公众、诉讼当事人、律师与法律工作者、法官及法院其他工作人员等四类群体调查，收集到各类群体对法官庭审能力的看法和意见，从而折射出法官庭审能力的现状。

――法官的“听讼”能力与公众的要求尚有差距。众所周知，审判是倾听的艺术，倾听是审判信息的吸收器，倾听是审判活动的立足地。要公平、公正地倾听各方当事人及其代理人的举证、陈述和辩解，否则，可能导致当事人产生对法官的合理怀疑，也可能偏听偏信，错误认定事实，导致误判。公众期望见到的开庭审判是公开、公平的，通过法官健全的人格使当事人信服，旁听者赞叹。在司法实践中常常会听到一些当事人对判决结果提不出问题，但对法官的态度提出非议，认为法官不听他们发言，或不专心听有敷衍之嫌。如表1显示，从调查的398名法官来看，法官开庭经常打断当事人或代理人陈述的有291人，占73.12%，偶尔有的10人，占2.51%。法官打断当事人或代理人的陈述或是基于当事人或代理人的诉讼能力差，不能按庭审程序进行举证或质证，或者是因为所发表的言词与案件无关，或者是因为当事人或代理人重叠发言。当然，其中也不乏有法官无故打断当事人或代理人发言的情况，从而导致当事人或代理人不服，旁观者鸣不平。如表2所示，在调查的1777社会公众中，他们在旁听开庭审理时，有142人认为法官无故经常打断当事人的发言，占7.99%，认为偶尔有的545人，占30.67%。

法官的“听讼”能力不仅反映法官的庭风，更是诉讼民主与公平的体现，也是司法文明的要求。由此决定法官应当耐心，认真听取当事人及其他诉讼参与人发表意见，除非因维护法庭秩序和庭审的需要，庭审中不得随意打断或制止当事人和其他诉讼参与人的发言。耐心是法官素质之一，法院是当事人说理之处，法官是评理之人，如果法官失去耐心，或者表现出不耐烦，或者随意打断当事人的发言，往往容易给当事人造成不公正的印象，或者将诉讼矛盾引向自身。

――法官的才能展示尚未达到尽善尽美。演员展示自己才能的天地是舞台，教师展示自己才能的天地是讲台，法官展示自己才能的天地是法庭。法官是一个特殊的职业群体，他是真善美与假恶丑的裁判者，而法庭是审判的场所，在法庭上法官的言行举止无不关系到执法者的形象，而给当事人、旁听者以及社会公众留下深刻印象。社会公众、诉讼当事人、律师或法律工作者也许无法评判法官庭审中某个环节的好与差，评价法官缺失某一方面的庭审能力，但是他们可以从法官开庭时的组织、引导和控制等方面感悟到法官庭审的总体印象，感受到法官的政治素质、业务素质、心理素质以及分析判断能力，勾画出法官的才能。如表3所示，在调查的1777社会公众中，他们在旁听开庭审理时，有142人感觉法官的庭审有点杂乱，占7.99%，有322人看不懂庭审，占18.12%。

如果说社会公众所旁听的庭审感觉有点杂乱或看不懂，可能是因为他们缺乏相应的法律知识，或对案情不很了解，从而对法官才能的认可度不高。但是，亲身参与诉讼的当事人他们具有庭审的亲历性，他们对法官开庭时的组织、引导和控制等方面的能力更有发言权，表4显示，396名诉讼当事人中，认为法官庭审比较顺畅，焦点归纳基本正确的159人，占40.15%；认为法官庭审不很顺畅，焦点归纳不很正确的24人，占6.06%。这说明，诉讼当事人认为法官的庭审能力不是很强，处于中等或中等偏下。

如果社会公众和当事人衡量法官庭审主要是要求法官不偏不倚，居中裁判，注重形象公正，法庭审理过程应当对裁判结果产生实质性的影响。也就是更多的是倾向感性的一些认识。作为与法官有相同法律背景的律师与法律工作者，他们对法官庭审的认识更趋理性化，他们的评价更趋客观。如表5所示，调查的246名律师与法律工作者中，认为法官庭审比较顺畅，焦点归纳基本正确147人，占59.76%；认为庭审不是很顺畅，焦点归纳不很准确的32，占13.01%。这进一步证明了法官的庭审能力不是很高，法官在法庭上的表演未得到全社会的普遍认同，尚有很大的提高空间。

――法官庭审语言专业性与通俗化的结合是公众的期求。在庭审活动中，法官无论是主持庭审、指挥法庭调查和辩论、询问当事人，还是出示证据、辨认证据、宣读有关书面证据及宣告判决，都必须以语言的形式进行表达。因此，法官的语言组织能力及表达能力就显得十分重要，并在某种意义上成为社会公众衡量法官素质的标尺。但是，现实中有的法官缺乏相应的语言素养，不注意语言的组织和运用，庭审中语言表达不清、逻辑混乱，造成庭审程序散乱甚至驾驭庭审失控，还有的则过分强调法言法语的运用而没有进行通俗化的解释，或只注重语言的“本土化”而没有考虑到不同地区人们的语言需求，造成当事人难以理解。通过对1777名社会公众对法官语言表达能力的调查，有176人9.90%的认为法官语言表达不清、有疏漏，有229人12.89%的认为语言重叠、口语方言较多，这表明22%以上的社会公众对法官庭审用语的表达能力持否定态度。

社会公众对法官语言的评价侧重于庭审语言的表达形式，反映的是法官“说得好不好”，而诉讼当事人对法官庭审语言内容的理解程度反映的则是“说得明不明”的问题。如表7所示，通过对有庭审活动有切身体验的396名诉讼当事人进行调查，有29名7.32%的当事人认为太专业化了，不能很好理解，有28名7.07%的当事人认为口语方言多，不规范严谨，不能很好理解。也就是说，14%以上的当事人对法官庭审语言颇有微词，同时，年长者认为法官用语不好理解的呈上升趋势。维护老人的诉讼权利，使其不因语言的理解障碍而影响其参与诉讼，也是我们关注的一个课题。

庭审活动所使用的语言是法律语言，其专业化特征由司法活动本身所具有的特性所决定。法律语言是为立法、司法、执法等活动服务的，其运用不仅要展现法律的精髓与要义，而且还应当为社会公众所理解和接受，否则法律语言就失去了存在的价值。因此，在不失庭审语言专业化的同时，如何使其更加通俗易懂应当是庭审语言的发展方向。在人们对法官素质越来越高的期望中，庭审语言作为法官的一项基本职业技能也越来越多的被公众所论及。表8显示，63%左右的律师与法律工作者和诉讼当事人不约而同地希望法官的庭审语言能做到专业性和通俗化相结合，表明多数人期望法官的庭审语言既能保持应有的专业技术性，又能进一步加强通俗化的解释。当然，表8还显示，律师作为“法律人”其职业素养决定了必须具备娴熟运用法律语言的能力，故而他们对庭审语言专业性要求更高，期望也更迫切。

――法官对司法“道具”的缺失。“当一个群体成为一个职业时，这个职业的活动方式中一般都会增加一些并不直接与职业的具体内容有关的活动规则。”法官履行职务的活动比其他政治或社会活动更具有程序性、表演性，法官实现社会的正义需要一种程式化的行为方式作保证，这不仅是司法程序，而且包括程序以外的一些习惯性要求，如悬挂国徽、身着法袍、手执法槌、端坐法台等形象、外形、模式等。司法礼仪有助于提高法官职业形象和公众对法官的信任。遵守司法礼仪，按照规定布置法庭、穿着法官袍、使用法槌，是法官应当具备的起码职业操守，是社会公众视法庭为庄严神圣场所，视法官为“最完美的人”起码“道具”。
法官如何看待司法“道具”，我们调查了法官对法袍的看法。如表9所示，在受调查的398名法官与法院工作人员中，他们在回答“庭审中穿着法袍是否会增加法官的权威和增进当事人对法官的敬意”时有35人8.79%认为“否”，同样有35人8.79%认为“无所谓”。也就是，近18%的法官与法院工人员对法官庭审时着法袍不认同，说明法院内部还有不少的人对庭审的“表演性”及司法“道具”的不认可，那么，法官开庭时不着法官袍（服）也就不足为怪了。

同样，我们对法官开庭时的另一“道具”法槌进行了调查，在398名法官与法院工作人员中，每次开庭都使用的198人占49.75%，偶尔用一下93人占23.37%，庭审观摩时才用92人占23.12%（如表10）。调查显示，46%以上的法官与法院工作人员对使用法槌不重视，比开庭时不着法袍的情况更糟糕。

无独有偶，今年6-8月省人大对成都市中院、锦江、青羊、高新、成华、武候、金牛等法院的庭审进行了观摩，共观摩242次庭审，仅有43次庭审法官的司法礼仪得体，近200次庭审在司法礼仪方面都存在缺失。如表11所示，未使用法槌57人次，未准时开庭41人次，坐姿不端正34人次，未穿法袍或未正确着装29人次，精神不够饱满12人次，穿无后邦拖鞋5人次。这充分说明，法官作为一种社会职业，代表国家行使审判权，对其仪表举止都应有得当的司法礼仪尚未在法官中真正形成。

三、解答提高法官庭审能力的路径
“庭上三分钟，庭下三年功。”讲的是法庭上审案的时间虽短，但是它集中、综合地反映法官在庭下多年来掌握各种知识、运用各种技能的结果。因此，提高法官庭审能力是一项长期的、系统的工程，需要法官通过理论学习与长期实践锻炼。相对于人民法院，强调庭审的作用属于制度建设；相对于法官，强调庭审的作用，则是为了促进法官的司法能力。所以，我们要从两方面着眼，在提高法院管理水平的同时，提升法官的庭审驾驭能力。

――制定规范，这是加强和提高庭审驾驭能力的主要途径和方法。没有规范就没有标准，没有规范就如“无轨电车”。因此，制定庭审操作规范既是人民法院管理的需要，也是规范法官庭审的需求。制定庭审操作规范将使法官就同类案件进行相同的“表演”，不致“跑调。”今年以来，我们对各类案件进行了梳理，根据不同类型案件制定了民事普通程序、简易程序、刑事普通程序、刑事普通程序简化审、审判监督程序等11个庭审操作规范，并针对民商事案件中三个关键问题，出台了固定诉讼主体、固定诉讼请求、固定诉讼焦点的“三固定”办法，防止和克服了庭审中时常出现的审理方向不明和错漏诉讼主体现象。

――勤奋学习，这是加强和提高庭审驾驭能力的基本途径和方法。我们提倡终身学习，建立学习型法院。没有学习，无法熟习法理法律、科学技术、文化知识；没有学习，无法掌握社会规律、事物特征、民族传承；没有学习，就不可能提高、进步和成长。书本知识的学习十分重要，丰厚的理论功底是提高庭审能力的基础。借鉴他人之长，不断丰富自己，是提高庭审能力一个不可或缺的重要方面。为此，我院每年都要组织为期三个月六个课题的专题讲座，以提高全院干警的理论素养；每年都要组织审判人员进行庭审观摩，并在庭审完毕后进行座谈，相互切磋，共同提高。

――遵守礼仪，这是提高法官庭审能力的基础。法律仪式的寓意就在于通过鲜明的符号意象和强烈的心理暗示，唤起人们对法律的信仰和对正义的希冀。遵守司法礼仪，是由法官职业的性质决定的，它表面上是法官的个人行为，实质上是国家权利的象征，体现法官代表国家行使审判权。法官应将遵守司法礼仪与法官职业的生命与存在联系起来，时刻保持良好的仪表和文明的举止，增强当事人的信任感。为此，我院专门制定了司法礼仪考评办法，从法官着装、仪表举止到法槌的使用等都进行了详尽的规定，同时邀请人大代表、政协委员为司法礼仪评查员，不定期旁听法官的庭审，并以司法礼仪评查员对庭审中法官礼仪的评查情况作为考核法官庭审能力的重要内容。

――坚持考核，这是加强和提高庭审能力的基本手段。法官的庭审能力虽然是法官的基本技能，法官庭审技能参差不齐的情况下，只有通过考核的方式才使法官庭审能力提高得的更快一些。衡量法官司法能力是否达到要求，可以从法官的抓焦分层能力、听讼能力、认证能力、语言驾驭能力、庭审指挥控制能力、庭审应变能力、释法能力和得体的司法礼仪等方面进行评价。为此，我院制定了《法官考核办法》，将庭审能力考核作为法官最重要的业务素质考核，每年组织法官考评委员会人员对每位法官的庭审进行听审，按照《庭审考评办法》现场打分，并从中评选出优秀庭审，鼓励法官出精品庭审。

基于诸多原因，我们的调查未涵盖涉及法官庭审能力的所有内容，我们只从公众感性认知的法官庭审情况，试图折射当前法官的庭审能力，所调查的结果虽不全面，但并非臆断。我们想，知识的传导是授人以渔，我们的调查也只想拓展思维空间，而不是强行划一。学而上，思而深，久而专，让我们共同努力提高法官的庭审能力。

谢谢龚成院长的发言。这个实证调查确实十分有特点，体现了一定范围内法官驾驭庭审能力的现状。现在请中院研究室的何良彬主任来回应发言。

我主要想谈一谈我个人对于提高庭审水平的几点思考。

法官司法能力中最重要的是司法审判能力。司法审判能力可以解构成从实体到程序、从事实发现到法律适用的不同层面。其中，最重要的是两项，一为庭审主导能力，二为裁判文书制作能力。前者为动态能力，后者为静态能力，二者共同构成法官司法能力的核心要素。提高庭审水平，应当注意把握好几对关系：

一、庭审能力的动态性与综合性
庭审水平是法官司法能力的重要方面，是法官综合运用法学知识、审判经验、临场处断等多方面因素的直观体现。龙宗智教授认为，庭审功能主要有三项：一是事实查验功能；二是法理释明功能；三是裁判处置功能。据此，可以将庭审能力概括解构为事实发现能力、法律适用能力和认证裁判能力三个核心层面。

按照季卫东教授的见解，裁判文书中的判决理由是司法权合理化的最重要的指标，也是法官思维水平最典型的体现。如果说，裁判文书主要是从静态的方面来反映法官审判能力的话，那么，庭审主要是从动态的过程来反映法官的审判能力，是法官审判能力最为直观、生动的体现，是法官审判综合能力最重要的指标。一份优秀的裁判文书，实际上是法官审判能力特别是庭审能力的综合反映和合理体现。不可能想象一个方向不清、思路不明、焦点不突出的庭审，会产生出一个优秀服人的判决。因此，庭审能力不仅具有动态性，还具有综合性。即如彭州法院龚成院长所分析的，庭审能力实际上包括了法官的庭审指挥控制、庭审认证等多方面能力，可以动态地、及时地综合反映法官的指挥、思维、引导、释明、处断、语言和举止礼仪等不同层面的司法素养和职业技能。

现在的问题是，现行庭审能力评价标准还不够全面和客观，有些主要方面和主要程序环节还没有包括进来。由此，考察评价庭审能力，在方法手段和标准把握上，应当充分考虑上述特征，力求涵盖主要方面和主要环节，得到对法官庭审能力的全面和客观评价。

二、庭审能力的共性与个性
庭审的共性主要是指各类案件庭审都应当遵守的基本要求，比如层次清楚、焦点明确等等。庭审的个性来源于三个方面：一是案件所属的审判门类和审级，比如刑事较之民事、行政案件，庭审就有自己的特殊要求，即个性；同样，二审案件、再审案件与一审案件也各有各的特点；二是案件本身不同于其他案件的具体特点；三是审理案件法官自身的个性在庭审过程中的影响和渗透。

现在的突出问题是，庭审个性不足，庭审的专业化研究不多，比如相较一审程序，对各大审判二审庭审模式的研究和总结还显得不够。今后，应当在保障庭审一般要求的前提下，加强庭审的专业化、类型化研究和总结，使庭审方式的改革与完善最大限度地与具体审判程序和审级结合起来，在细处下功夫，彰显庭审个性，力求共性与个性的有机统一，这样才能扎扎实实地提高庭审能力。

三、庭审能力考核评价的客观性与相对性
从道理上讲，只要承认不同法官的庭审能力的差异性，法官庭审能力评价的客观性也就存在。不管如何设计评价维度，怎样确定评价重点，庭审质量和法官庭审能力是可以进行考核的，很多问题实际上操作层面上的问题。另一方面，庭审能力由于是在一个动态过程中进行展示和评价，可能在一段时间中产生合理波动，加之案件难易等具体因素的影响，即使是同一个法官，其不同时间主持的不同庭审也可能在水平上并不一致，甚至可能大相径庭。加之旁听庭审这种方式比较耗时费力，能够实际考核的庭审数量十分有限，很难通过一次庭审得出法官审判能力的全面性结论。由此，通过旁听庭审或者查阅庭审笔录的方式评价庭审，必然又具有某种相对性。

由此，如何进行庭审质量、庭审能力考核评价，怎样既做到方法的客观合理，又能做到方便操作，把握好庭审质量考核评价之间的客观性与相对性之间的恰当平衡，是目前审判质量管理体系构建和完善中需要大力注意的问题：一是庭审质量的评价标准乃是一个主观见之于客观的过程，其具体标准不好掌握，难以细化；二是庭审质量作为一个动态过程，目前使用的却是静态考核方法，二者之间还难以真正对应，如何考核还没有一个很好的办法；三是庭审质量在审判质量评估体系中的尚无合适的地位。

从长远来看，改进庭审质量和庭审能力法官考核评价，一是坚持以庭审动态过程的直观了解为主来进行考核评价，二是充分依靠信息化建设成果，逐步通过数字化手段对庭审过程进行记录和编辑整理。三是不仅将庭审质量、庭审能力作为考核案件质量和法官审判能力的重要方面，同时也要将庭审质量列入审判质量评估体系，作为一项重要指标，权重比例要恰当。确立起案件质量评查和审判质量评估两大管理体系。案件质量评查主要通过具体案件的评查，对点上的庭审质量和庭审能力进行考核评价，审判质量评估，则主要通过设置数据指标进行统计整理，从面上的角度考核评价庭审质量的总体水平。

四、庭审能力的经验性与逻辑性
从注重实用的角度来看，庭审能力实际上是经验积累的结果，是法官长期司法经验升华的结果。另一方面，庭审能力也反映出法官规范性知识的储备和转化程度。但是总的来看，庭审能力很大程度上是一个实践性能力，有些东西不是书本知识能解决的，要通过实践的反复磨练才能提高。

当前的问题是，我们的法官能力培训中规范性知识所占的比重仍然较大，审判人员之间审判经验的总结和交流还是一个薄弱环节，特别是庭审经验和技巧的交流比较欠缺。今后应当大力加强，在这方面，实际经验丰富的老法官可以发挥非常有效的作用。今后应当多选择一些经验丰富的优秀法官的优秀庭审，结合典型进行交流，可以起到很好的效果。

谢谢何良彬主任的回应。现在的话题是如何提高诉讼调解能力。下面请温江法院的窦晋川院长发言。

我主要谈一下诉讼调解问题。

诉讼调解，又称法院调解，是指当纠纷进入诉讼程序后，人民法院的审判人员作为居中第三人主持争议各方以达成调解协议和终结诉讼为目的的活动。由于受和谐、中庸等儒家传统思想的影响和人们无讼、厌讼、耻讼的观念导向，诉讼调解在我国存有厚实的文化底蕴和制度土壤。早在西周时期，其地方官吏中的“调人”之职，就是为“司万民之难而谐合之”，此后，诉讼调解逐渐演变为我国诉讼制度的核心。时至今日，这一“东方经验”仍然在发挥着重要的作用。在我国构建社会主义和谐社会的时代背景和当前国际司法界追求多元化、多途径解决社会纠纷的发展潮流下，重塑诉讼调解的地位是更新司法理念、顺应现代司法潮流的题中应有之意。然而，随着我国政治、经济体制改革和社会生活的不断变化，面对社会对于纠纷解决的正当性、公平性、快速性的多重压力，诉讼调解也面临着巨大的挑战。鉴于此，本文拟结合笔者对本院调解情况调查的实际，总结诉讼调解的经验教训并提出愚见，于此见诸笔端，以蚀同行。

本次调查的对象主要是我院立案庭、民庭、刑庭、行政庭、执行庭、审监庭以及两个派出法庭。调查内容包括2003、2004、2005年上半年关于调解结案、调解反悔和影响调解的若干因素等情况。通过调查，我们对本院的诉讼调解情况有了一定的了解，对存在的问题有了较清醒的认识。

一、我院诉讼调解的基本情况及总体评价。
（一）我院诉讼调解的基本情况。
1、调解结案率不断攀升。
2003年我院共结民商事、刑事附带民事、行政赔偿等可调案件1151件，其中调解（含调解后撤诉，以下同）结案555件，调解结案率为48.2%，其中2003年的民商调解结案率为70%；2004年共结可调案件964件，其中调解结案514件，调解结案率为53.3%，较2003年同比上升5.1个百分点，其中2004年的民商调解结案率为63.1%；在2005年上半年审结的410起可调案件中，调解结案了278件，调解结案率为67.8%，其中2005年上半年的民商调解结案率为73.4%，在全市乃至全省法院系统名列前茅。
2、调解反悔率逐年下降。
调解反悔的情况，我们是通过了解信访接待和立案庭的申诉记录而获得的。在2003年我院以调解方式审结的555起案件中，没有因不服调解而反悔的情况。2004年则有3件，案由为劳务纠纷（一件）和民间借贷纠纷（两件），前者的反悔理由为诉讼调解违反自愿原则，后两者均是超过诉讼时效予以立案，对于这3件案件在申诉申请再审时均裁定驳回。2005年上半年没有因不服调解而反悔的情况。
3、独任审判案件调解成功率较高。
民商事独任审判案件主要是适用简易程序审理的案件，案件事实一般比较清楚，争议不大，标的额相对较小，从理论上说其更容易达成调解协议，而我们调查的结果也与此相契合。2003年合议庭共调解结案46件，独任审判员调解509件，后者占调解总数的91.7%。2004年共调解成功的514起案件中，合议庭调解结案总数为32件，独任审判员调解482件，后者占调解总数的93.8%。2005年上半年我院合议庭调解总数为10件，独任审判员调解268件，独任审判调解率高达96.4%。调查表明，人们仍然秉承着“和为贵”的传统思想，对于那些标的额较小的争讼，人们往往并不计较裁判的结果，相反，社会影响、人际关系等其他非法律因素是左右当事人行为的关键。
4、庭中、庭后调解较庭前调解效果更显著。
在本次调查中，我们还了解了诉讼各阶段调解的情况。在2003、2004和2005年上半年度，刑事附带民事诉讼调解成功的17起案件中，只有4件系庭前调解结案，其余的都是在庭中和庭后调解成功，约占调解总数的76.5%；民商事案件调解情况也与此相似，在近两年半时间里调解成功的1328起案件中，有1010件都是在庭中和庭后调解成功的；而行政赔偿诉讼的两件调解案件都是在庭后调解成功的。
5、诉讼标的额越小，调解成功率越高。
经过统计，近三年内调解成功的17件刑事附带民事诉讼案件中，有13件的标的额在5万元以下，在5――10万元的范围内有两件，标的额在10――20万元和20――50万元范围内的案件各有一件。而近三年调解成功的民商事案件，标的额在5万元以下的有1226件，约占总数的92.3%。另两件调解成功的行政赔偿案件标的额也在5万元以下。
6、调解案件自动履行率逐年上升。
调解案件的自动履行情况，我们是通过考察调解案件申请执行的情况来了解的。在2003年度，共有122件调后案件申请强制执行，占调解总数的22%左右；2004年共有76件案件申请执行，约占调解总数的14.8%，较2003年同比下降7.2个百分点；2005年上半年有36件申请执行的案件，占调解总数的12.9%。在这234件案件中，大部分是婚姻家庭纠纷和合同纠纷，前者有120件，后者共有107件。从绝对数值上看，虽然调解后不自动履行的情况还有相当的数量，但其占整个调解总量的比例并不很高。况且，在这些案件的执行过程中，共有51件案件达成了和解协议。趋势表明，作为合意结果的调解协议基本上能得到当事人的认同，调后履行率较判后履行率高出很多，调解的法律和社会效果体现得十分明显。
7、调解率的高低因法官个体差异而有所不同。
法官的个体差异表现形式多种多样，如年龄、学历和工作经历等，我们这次的调查主要是针对法官年龄与调解成功率的关系进行的。具体而言：在最近两年半内成功调解的17件刑事附带民事案件中，30岁以下的法官共成功调解了2件，30――40岁的法官共成功调解了10件，50岁以上的法官共成功调解了5件。而民商事案件的调解主力年龄段也主要集中在30――40岁，他们共计调解成功了813件，30岁以下的法官共成功调解了32件，其余的则都由40――50岁这个年龄段的法官调解的。而两件行政赔偿案件也是由30――40岁年龄段法官调解成功的。这种情况的出现，一方面是由于本院法官年龄层次所决定的，我院30以下的法官仅有3名，而35岁以上的法官有30名，另一方面，其与法官的调解经验、技能也不无关系。
8、调解案件案由分布不均衡。
在民事诉讼中，派出法庭的调解案件大量系婚姻家庭纠纷，而人身损害赔偿、道路交通事故赔偿等权属类纠纷则主要集中于本院民一庭，但医疗纠纷鲜有涉及。而刑事附带民事诉讼则主要集中在人身损害赔偿纠纷和道路交通事故赔偿纠纷两类。行政赔偿调解案件的案由多是行政违法行为致人伤亡。虽然上述案由大都属于传统性的纠纷类型，但调查中发现新类型合同纠纷也不断涌现。

（二）总体评价。
1、调解是我院的主要结案方式。
综合以上数据，我们不难看出，我院的诉讼调解率总体上较高，三年平均已达到56.4%。其中民商案件三年平均调解结案率达68%。由此，也可以折射出我院法官调解意识的明显提高。为了了解法官的心理，我们还通过座谈和发放问卷调查表，发现运用调解的方式处理纠纷基本上成为法官结案的“理想”首选，对于案情复杂、社会影响较大的案件更是如此。有法官曾编出顺口溜赞美调解说：“调解真是好，纠纷及时了，当事人称妙，众人皆欢笑。”但毫无疑问的是，调解也是对法官口才、智慧、耐心和意志的综合考验。况且，因案件类型、诉讼阶段、法官素质、当事人类型等的不同，调解成功率的差异也相当明显。
2、调解案件触及领域宽广。
在调查中我们发现虽然调解案件案由主要集中在传统类型上，但在社会利益呈现出多元化趋势的今天，各种不同性质的社会矛盾纷纷进入诉讼领域就成为必然。由于我区经济处于快速发展时期，各种矛盾纠纷日益突出，特别是土地征用、房屋拆迁、安置补偿、企业改制等纠纷急剧增加，这些领域更易爆发群体性事件，且案件的审理难度加大，所以，有针对性地总结这些类型案件的调解技巧，做好这些案件当事人的调解工作对于彻底化解讼争，维护社会稳定无疑具有重要的意义。
3、调解结案的社会效果良好。
从调解反悔的情况来看，大多数案件均未反悔，且自动履行情况良好，申请强制执行的案件所占比例较小，这足以说明调解结案不但可以很好地解决纠纷，而且可以使和谐包容的民族美德得以传承，在此过程中也实现了法律效果与社会效果的统一。
4、利用社会资源协助调解使调解效果更明显。
利用社会资源协助诉讼调解，充分体现了调解的开放性原理。在以往的调解中，我们曾过分强调了法官的作用，实务中也很少出现法官邀请相关单位和个人协助调解的情形。2004年9月16日最高人民法院出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定：“人民法院邀请的单位或个人除可以协助人民法院调解案件外，经各方当事人同意，人民法院可以委托他们对案件进行调解。达成调解协议后，由人民法院确认调解协议的效力。”此解释的出台，对于转变调解观念，发挥社会力量优势解决纠纷有重要的意义。近三年来，我院利用这种方式共成功调解了67件，约占调解成功案件总数的5%，虽然该比例还不算太高，但其优势已初显端倪。

二、我院增强诉讼调解的主要做法。
调查结果表明，当前我院的诉讼调解工作已有了新的突破，这同我们充分认识诉讼调解的比较优势并积极采取各种措施狠抓调解工作的不懈努力是分不开的，具体反映在：

（一）紧跟时代步伐，培育现代解纷理念。
1、顺应时代，坚守多元化纠纷解决理念。
以诉讼方式解决纠纷向来被认为是权利救济的最后手段，但其并非最完美的解纷方式，因为通过诉讼解决纠纷需要法官对证据进行判断分析，而这种判断与分析在很大程度上取决于法官的自由心证，因此，排除了合意因素的裁判，不可能达到双方当事人合意的处理结果，故在有些案件中即使是胜诉的一方当事人对判决结果亦不满意。同时，随着法治化进程的日益推进，社会公众法律意识和诉讼观念的不断增强，人们产生了对诉讼的偏爱，“诉讼至上”、“诉讼万能”、“诉讼为纠纷解决的首要选择”等观念的盛行使诉讼的作用被片面夸大，而非诉讼纠纷解决机制的独特功效却被忽略。直到20世纪中期的 “诉讼爆炸”出现后，多元化纠纷解决机制才得以广泛运用。多元化解纷机制不仅赋予了当事人更广泛的程序选择权，而且也是妥善解决社会纠纷和节约社会资源的需要，是对公民基本自由的尊重和对公民权利多途径、多层次的保障。坚守多元化解纷的理念，必将使诉讼同各种纠纷解决机制一道相互协调、功能互补，从而全方位、多角度地实现社会整体的宏观正义，达到事半功倍的效果。
2、转变思维，认清诉讼调解的多重价值。
公正与效率是司法永恒的主题，对公正与效率不懈的追求，是法院改革内在的动力。 诉讼调解作为多元化纠纷解决机制中最具中国特色的一种，其最大的优势就是可以使法院迈向具有效率的公正之路。之所以如是说，原因很简单：
首先，诉讼调解是实现司法公正的最佳手段之一。调解和判决基于不同的价值追求，遵循不同的原则，自然适用不同的法理。从理想的状态来说，调解追求的价值是自由。只要纠纷解决的结果体现当事人的意志，法院就赋予其类似判决的效力，这体现了国家权力对当事人处分权的尊重。只要调解真正实现了自愿，即使调解的结果与可能的判决结果有出入，也是符合正义要求的。 诉讼当事人行使处分权就是对自己程序权利和实体权利的处分而形成的判断，而在实体正义还不能完全统一或被人们科学把握的情况下，寻求程序的正当性本身就具有独立的价值。
其次，诉讼调解是实现司法效率的最佳途径之一。审判制度需要花费很高的成本，在一个国家司法资源有限的情况下，调解的广泛运用，能节约大量的人力、物力和财力。只要有当事人的合意这一绝对正当化的原理作为保障，对解决方案的正确性要求也就可以相对降低，从而实现审判资源的大幅度削减也就成为可能。

（二）坚持以人为本，着力打造两栖法官。
诉讼调解工作不但是一门法律技术，更是一门法律艺术。调解过程是调解主持者综合运用法学、社会学等多门类多学科知识解决纠纷的过程。在现行“调审合一”的调解模式下，法官兼具调解者和审判者两种主体身份，因此，对法官的能力要求也就不仅仅体现在业务素质上，社会知识储备的多寡，语言文字运用的优劣，调解方式选择的当否等往往都是调解成败的关键因素。为了进一步提高我院法官的综合能力，使法官对调解能得心应手，我们提出了“两栖”法官的概念，即法官不仅能精通业务知识，而且应当是一个有丰富社会知识的智者。为此，我院采取了以下措施：
1、树立人文思想，努力造就现代法官。
法治社会是一个尊重人权的社会，人权的表现形式多种多样，在调解过程中，当事人对自己权益的处分权就是人权的表现形式之一。诉讼调解虽然意味着公权救济方式的引入，但纠纷的解决仍属于“私法”领域的权利义务关系，诉讼当事人内在的和解息讼价值取向并未改变。从实体上讲，诉讼中的合意主要是当事人的私法行为，因而应遵循“法律不禁止即为合法”的原则 。所以，调解应当遵循自愿和合法的原则。
但囿于长期以来存在的超职权主义诉讼模式，在我国运行了几十年的诉讼调解制度反映着计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩较浓厚，使得法官对调解权的主导作用过于突出而出现了当事人处分权利受到一定压制的局面，这也留下了“强制调解”、“恣意性调解”的后患。 在当前社会转轨的攻坚阶段，在社会关系都发生了深刻变化的现实情况下，在各种不同性质的社会矛盾纷纷进入诉讼领域后，法院犹如处在风口浪尖上，如果仍然采取超职权主义模式的解决方式，使审判权过于扩张并凌驾于处分权之上，势必会引起不良的社会效果，且易促成群体事件的产生。所以，充分尊重当事人对其民事权利的处分权，应首先树立起人文思想。
2、落实司法为民，深入探讨调解艺术。
司法为民是最高人民法院提出的一个重要命题。肖扬院长曾经指出：“司法为民进一步揭示了新时期人民法院的工作宗旨，是在全社会实现公平和正义的本质要求。”人民法院的调解实质上体现为其在当事人合法行使处分权的基础上有限介入审判权来确认民事权利义务关系的过程，诉讼调解工作的完成情况是衡量人民法院落实司法为民的重要指标。为此，我院强调法官要在充分尊重当事人个人决定和合意的主宰地位的基础上，充分认识诉讼调解的比较优势，转变传统思维，加大调解力度。
为了增强法官的诉讼调解能力，我院借助于“法官讲坛”这个平台，深入开展调解艺术的探讨与研究，集粹了诸多法官的经验并进行交流。与此同时，我们还与兄弟法院互通有无，虚心听取他们关于调解的好意见和建议，并以此实现优势互补。这些措施的施行，使我院法官的调解能力有了明显的提高。
3、建立激励措施，调动调解的积极性。
为加强司法管理，提高审判质量与效率，实施一系列的评估体系和考核制度在法院工作中尤为必要。诉讼调解也不例外。建立对诉讼调解的激励机制，将有利于充分调动法官调解的积极性。为此，我们专门制定了《目标管理考核实施办法》，规定“调解结案率达65%以上的庭室，予以奖励”。另外，在2005年2月制定的《关于加强民商事案件诉讼调解工作的意见（试行）》（以下简称为意见）中，也进一步完善了案件质量的效率综合评估体系，案件调解结案率及和解撤诉率被作为考评法官办案质量的重要标准之一。这些措施的出台，调动了法官的调解积极性，使我院的调解结案率有了长效机制的保障。

（三）拓宽调解渠道，创设新型调解机制。
我国的调解制度在其发展过程中，形成了以诉讼调解和人民调解为核心，其他多种调解形式并存的局面。这些调解形式的存在，传承了“以和为贵”的传统价值取向，符合协调、平衡、和谐的思维定势。而诉讼调解虽然具有其他调解方式所难以企及的特殊优势，但如何扩展其渠道以使其功能得以最大限度的发挥是摆在人民法院面前的重要课题。温江法院从制度入手，创设了一系列新型的调解机制：
1、建立了社会调解联动机制。
社会调解联动机制是指人民法院协同政府职能部门、基层组织、人民调解委员会、专业协会、企事业单位等共同解决纠纷的联动协作机制。《意见》第五条规定：“根据案件的具体情况，可以邀请有关单位或个人协助调解，建立与政府职能部门、人民调解委员会等诉外纠纷解决机构的社会调解联动制”。据此，审判人员在信访接待、法律咨询、案件受理前与案件审理中，都可以根据案件的情况与有关部门对案件互通信息、协同调解，以达到最终解决纠纷的目的。
社会调解联动机制包括诉前和诉后的联动调解。在诉前联动调解中，法官在接受当事人的法律咨询和信访接待时，如果能够答复的应尽快答复，能够立案的要及时立案，而不能答复的则应及时告知当事人和相关部门解决，并与相关部门协同调解。
在诉后联动调解过程中，对于某些特殊案件如医疗事故纠纷、工伤事故纠纷、产品质量纠纷、建筑工程合同纠纷等涉及专业知识要求较高的案件，我们则邀请政府职能部门、基层组织、人民调解委员会、专业协会、鉴定机构等部门和单位与法院一道共同参与调解。实践证明，人民法院及时与有关部门交流信息，既可以及时发现矛盾，又可以协同调解就地化解纠纷。2004年，我院邀请专家通过上述形式参与调解成功的案件多达20余件。
2、建立了多方参与的调解机制。
多方参与调解，主要是指人民陪审员和审判辅助人员参与或主持调解。人民陪审员参与或主持诉讼调解工作是我院正在探索的一项新举措。在我院《意见》的第五条中规定：“调解可以由审判员、助理审判员或人民陪审员一人主持。”人民陪审员一般具有较高的综合素质和丰富的社会实践经验，他们的参与或主持能让当事人产生亲切感，往往容易舒缓审判人员主持调解给当事人造成的压抑氛围，因而案件调解更易成功。2004年我院试行了由熟悉当地民风民情，并在当地具有较高威信的人民陪审员单独或与审判人员一道主持农村“三养”案件、婚姻家庭案件和人身损害赔偿案件的调解工作，参与刑事自诉、刑事附带民事诉讼案件的调解工作，使我院在这类案件的调解率上大幅度上升。试行人民陪审员参与或主持诉讼调解工作，为今年5月1日起新任人民陪审员正式上岗后如何发挥作用积累了经验，并做出了有益的探索和尝试。
立案法官、审判辅助人员先行调解，是指在民商事案件的审理过程中，“调解法官”与“审判法官”相对分离，由前者专门调解，如不成功再将案件交由审判法官进入审判程序。《意见》第十七条规定了审理民商事案件，应先由立案法官、审判辅助人员对案件先行调解，调解未果的案件才由“审判法官”开庭审理。这种调审分离的模式具有不可比拟的优越性：首先，将调解与审判程序分离可使当事人的合意自由免受审判权的干涉，有利于保证调解结果的公正性。其次，通过出示证据以及法官对举证责任的分配，当事人“围绕信息和证明材料进行充分的论证和协商，容易形成共同或相近的认识和判断” ，从而容易促使当事人选择合意的方式解决纠纷。最后，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，让审判辅助人员进行庭前调解，而由主审法官专门从事庭审工作，将有助于真正实现“精审判”。
3、建立了调后释疑并督促履行制度。
为了树立“案结事了”、“官了民了”的调解理念，达到最终化解矛盾纠纷的目的，我院《意见》第三十六条规定：“调解协议生效后，当事人若对有关法律问题有疑问，调解人员在六个月内应当向其解释。调解协议生效后，调解人员应当督促应履行义务方当事人及时履行义务。”我们的做法主要是在调解结案后，通过审判人员电话督促、上门督促、现场督促、请有关部门协同督促或召集到法院督促等多种方式促使当事人履行调解书或判决书。调（判）后释疑并督促履行制度的实施既有利于增强法官的责任意识，又有效监督了调解协议的履行，真正达到了定纷止争、化解矛盾的目的。我院建立调（判）后释疑并督促履行制后，调解书的履行率达99%以上。
4、制定了《巡回法庭巡回审理办法》。
为落实人民法庭“两便原则”，认真实现司法为民，加大巡回审判法制宣传力度，同时也为诉前和诉中案件的调解工作提供了可操作性和制度依据。具体包括：巡回审理案件的范围、审判庭决定对案件进行巡回审理的，应当报分管院长批准；巡回审判案件时，如确需司法警察配合，应报分管院长批准；巡回审理案件时审判场所应符合的要求；法官、书记员、原告、被告、代理人或辩护人、证人、鉴定人的席位设置应符合规范要求；巡回审理的案件应当着重进行调解；邀请当地基层组织或有关单位给予支持配合；邀请人大代表、政协委员及当地人民调解委员会工作人员参加旁听等内容。
5、出台了《关于加强对全区人民调解工作指导的实施意见》。
温江法院与温江司法局联合制定并下发了《关于加强对全区人民调解工作指导的实施意见》，具体内容包括：建立指导人民调解工作固定联络员制度、对调解员的业务培训制度、选聘优秀的调解人员为人民陪审员、上下互动的指导联络机制、对涉及人民调解协议案件的通报制度、业务指导和信息反馈相结合的制度，及时发现社会不安定因素和群体性上访的苗头、疑难案件、敏感性案件特别是本辖区存在的社会问题、法律问题、热点问题的集中座谈和研讨制度以及成立了专门的工作领导小组。加强诉讼调解工作，提高调解率。 做到庭前调解、庭中调解、庭后调解相结合，使案件能够通过简捷，经济的诉讼途径得以解决，并注意加强与人民调解工作相衔接。总结推广人民调解工作的成功经验和做法。区法院、区司法局将针对新情况、新问题，不断研究和探索加强人民调解工作的思路与途径，做到对调解工作的指导不缺位、不错位、不越位、共同配合协调好对人民调解工作的指导。

（四）总结调解经验，积极探索调解途径。
在开展诉讼调解的工作中，我院法官们不但大胆探索，而且还及时总结完善调解方式，取得了较好的效果。针对不同的诉讼阶段，他们分别探索出了送达调解、庭前调解、开庭调解和休庭调解等不同的调解方式，使审判人员可以根据诉讼进程采用不同的调解方法，环环相扣，步步推进，最大限度地提高调解结案率。
送达调解，即指在民商事案件的首次送达法律文书时，如果双方当事人同意调解，调解人员可以采取灵活的方式通知当事人，单独或组织双方就地调解，使一部分案件在送达时即调解结案。我院采用这种方式调解成功的案件占民商事案件结案总数的15％左右，2004年我院送达调解成功的案件达112件，占全年调解结案数的19％。
庭前调解是在经过送达调解后，调解人员已初步了解了当事人的基本情况和对案件的态度及分歧的基础上，运用适当的方法进行调解。我们主要总结出了以下两种基本调解方法：
一是证据交换调解法。《意见》第二十条规定：“需进行庭前证据交换的案件，可在证据交换前或证据交换结束时进行调解。”证据交换既能使审判人员固定争议焦点，又能使当事人在证据交换后，大致推测出诉讼结果，此时审判人员找准症结，有针对性地调解，往往能够收到较好的效果。
二是财产保全调解法。我院规定民商事案件只要具备财产保全条件的，尽量采取财产保全的强制措施以起到对当事人 “敲山震虎”的作用，这既有利于案件的调解，也有利于案件的执行。如果案件受理后原告没有提出财产保全申请的，审判人员可以行使释明权，使原告能够充分利用这一强制手段，最大限度地保护自己的合法权益。
由于制药行业是我区的支柱产业，而制药企业分散在全国各地不能收回的货款金额较大，针对因此而涉诉的现实情况，我院大多采取财产保全的调解方法，起到了非常好的法律效果。2004年，我院受理制药企业的案件41件，调解结案率达81％，其中四川百利药业有限责任公司诉新疆乌鲁木齐、吐鲁番、喀什等四家药品经销商的四个案件，我院采取“保全调解”的办法，一次性地全部就地调解结案，提高了办案效率。
开庭调解案件是经过送达和庭前两次调节后进入开庭审理的案件，其争议一般较大。在此阶段通过法庭调查和法庭辨论，案件事实已基本查清，争议焦点已非常清楚，故有针对性地调解效果相当明显，在此阶段我院法官总结出了以下两种主要的调解方法：

一是“三看”调解法。即一看法律后果、二看长远发展、三看前车之鉴，通过寓法于情、寓情于理的教育化解矛盾。针对人身损害赔偿案件，我们多引导当事人看法律后果，先确定双方认同点，再分步拉拢双方分歧点；针对买卖合同纠纷案件，多引导当事人看合作关系，看长远发展，力争握手言和，再度合作；针对合伙纠纷案件，我们多引导当事人看前车之鉴，以先前同类案件的处理结果为示范，类比对照，以“例”服人。
二是“利益”调解法。即在商事案件中，将当事人的诉讼目的分为“追求利益”和“减少损失”两类，对这些案件在调解方式上区别对待，即“对商言利”。调解人员通过帮助当事人“算经济帐”的方式，给双方当事人分别计算诉讼成本和诉讼后的期待利益，拉近双方的利益差距，为和解创造条件。例如，我院在审理原告陕西宝鸡佳家乐食品有限公司诉被告成都华安食品有限公司财产租赁合同纠纷一案中，由于原告在承租被告的厂房设备后，因国家对方便面生产标准的规定发生了变化，导致原告利润过低，无法正常生产经营，原告因此要求解除租赁合同，并要求被告对其补偿25万元。承办法官通过“利益调解法”分别做双方的工作，在双方达成了解除合同的基础上，原告最终同意放弃25万的诉讼请求并还补偿了被告5万元，双方第一次见面时就直接签订了调解协议。
休庭调解则包括当事人庭外和解的“庭外调”和定期宣判送达的“庭后调”。进入休庭调解的案件大多属于当事人双方分歧较大的案件，此时，审判人员可针对双方当事人争议的主要焦点调整调解思路，采取宜疏不宜堵的策略，选准案件矛盾交叉点，把握法理与情理的融合点，综合运用真情投入法、共同点切入法、正反说服法、换位思考法、冷却处理法等调解方法，晓之以理，动之以情，选择时机促成双方达成和解，做到能不判决的尽量不判决，能够调解结案的尽量调解结案，收效甚大。
此外，法官们在调解实践中还总结出 “一二三四五调解法”，“望闻问切调解法”等多种调解方式，取得了良好的社会效果，使我院的调解率一直保持着较高水平。

三、诉讼调解中尚需解决的问题及其完善思考。
（一）尚需解决的问题。
1、调判关系还未理顺。
“判决是人民法院行使审判权的主要形式，是由国家法律规定的、由法院行使的，旨在裁决社会纠纷、重新分配社会利益、实现公平正义的判断性权力”。 而诉讼调解的性质虽然也体现为人民法院在当事人合法行使处分权的基础上有限介入审判权来确认民事权利义务关系的过程，但其核心并不在于法官的调和，而在于当事人的处分行为。所以，严格尊重当事人的处分权是诉讼调解的首要准则，但在调查中我们发现强迫调解、违法调解的情况还不同程度地存在。这主要表现在以下两个方面：（一）以判压调。由于目前的审判模式仍然是调审合一，即调解人本身就是该案的主审人。这就使法官在调解不成时，会以审判权为后盾，告知当事人如果不服从调解，判决将对其更加不利，从而使当事人违心接受调解方案。（二）以调代证。有的法官在案件证据难以确定时，以调解代替质证、认证。如在人身损害赔偿案件中，由于被告侵权的证据不足，法官判决时没有把握，就千方百计引诱当事人进行调解。只要被告方在调解中同意给予部分的赔偿，法官就认为侵权事实成立。在调解不成时，就作出对被告方不利的判决。
2、由于审判组成人员的变化，年轻法官调解能力不足。近年来，一些受过专业化训练的高校毕业生进入法官序列，这固然为法院带来新的法律观念和司法理念，但由于其社会经验不足而致调解能力缺乏。同时，许多当事人对年轻的法官缺乏信任感，不愿意听他们的“法言法语”，使调解既缺乏人情味，又缺少说服力，调解工作做不上去也就成为必然。与此相反，我们的调查发现调解率高的法官大多是工作时间长，审判经验丰富，在当事人中具有威信且不乏亲和力的中老年法官，这说明年轻法官加强对社会知识的摄取，注重提高自身的综合能力已成其当务之急。
3、法官调解责任心不强，影响了诉讼调解的成功率。
我院审判流程管理规定由立案庭统一将所有或部分案件排期开庭，将案件诉讼材料全部、统一由法警队送达。但送达人员在送达诉讼材料时，有些人员无调解权限，有些责任心不强，往往不主动征求被告方有无调解意愿，只是送达材料后一走了之，有时甚至在开庭前几天才将案卷交给主审法官，这无疑就把诉讼调解局限于当庭进行，造成诉讼调解工作时机选择的被动，调解机会也大为减少。由于庭审的激烈对抗性特点和时间的限制，加上有的诉讼代理人没有调解的权限，庭审中当事人一般很难达成调解协议。对于那些当庭没有宣判的案件，由于审限的限制，法官一般也不主动建议和主持当事人进行庭后调解，这大大降低了案件调解的可能性，直接导致了调解率的下降，无疑弱化了诉讼调解的功能。
4、当事人权利意识的提高及律师架讼使诉讼调解的难度加大。
调解的成功，往往需要至少一方当事人对自己权利的让度，随着法治化进程的加快，当事人权利意识会加强，实际上意味着调解过程中当事人放弃自己权利的可能性降低。而律师的参与则使双方的对抗性增加，双方调解的难度就会增加。在实践中，甚至还存在部分律师受利益驱动及其他原因，不能有效的为当事人提供最为合理的法律建议，使当事人在调解过程中不清楚自己在法律上的优劣势及可能的诉讼风险，从而导致调解的可能性大幅度降低。

（二）完善思考。
1、转变诉讼调解的观念。
与判决结案相比，调解更易受到法官的青睐，因为较之于判决，法官不需详细分析案件事实并严密论证，他只需将调解协议记入笔录，有的甚至连调解书也不必制作即可结案。另外，调解案件不能上诉的规定，也是法官们防范错案追究的最好方式。在实践中，法官的调解偏好具体化为尽量说服当事人达成调解协议的行为，把判决作为调解无望时才动用的手段，这也符合中国法官重点关注实体结果的司法风格。面对法律意识和诉讼知识总体上比较缺乏的中国社会阶层，法官努力追求当事人不上诉的司法效果使得调解结案的息诉方式具有不可替代性。 这样的调解偏好，固然可以充分发挥诉讼调解的独特优势，但实践中却出现了法官因过分强调调解而有违自愿原则的情形，而且往往是法官越偏重调解，当事人的合法权利就越易受到侵犯，加之程序设计缺乏相关规范，对于损害自愿原则的强制调解和调解中的违法行为缺乏制约，而使得诉讼调解这一本意在于保护当事人合法权益的制度在实践中反而与权利的保护产生矛盾，程序设计的缺陷弱化了法院调解对权利保护的价值功能。
因此，应当首先从思想上厘清调审的关系，纠正法官潜意识中存在的调解偏好，改变原当前依职权的调解模式，才能杜绝违法调解，确保司法公正。
2、提高调解能力。
年轻法官调解成功的数量偏少，除了立案排庭的因素外，其调解能力的不足也是不可忽略的因素。要解决这一问题，笔者认为，除了要求他们应自觉学习调解技巧外，还应当大力推广成功的调解方法，加强调解工作的的培训与经验交流。在条件可能的情况下，应当在每个合议庭配置一名或几名擅长调解的法官，一来可以提高该庭的调解率，二来可以帮助和带动年轻法官，以增强他们的调解能力。
3、完善调解的激励机制。
除了提高法院自身的调解能力外，还要鼓励当事人选择调解的方式结案。对当事人的激励机制可以从以下几个方面考虑：一是从诉讼费用着手，建议司法解释可以比照撤诉案件对调解结案当事人的诉讼费用减收一半。二是要建立调解履行激励制度。即允许当事人在调解协议上设立担保，将确保债务人能够按照协议及时全面的清偿债务。引导当事人在调解协议中约定不履行调解协议的法律责任，鼓励当事人为履行调协议提供担保，提高当事人自觉履行的意识。
4、建立对诉讼调解的监督与救济制度。
控制与监督国家权力是一个古老而常青的话题。加强对民事调解过程中法官行为的监督是保障当事人合法权益、保持法官队伍公正与廉洁的必然要求。而监督不仅仅限于事后，更应该体现于过程中，建立特色的监督体系是完善调解制度的重要内容。调解监督可以围绕以下几个方面进行，一是要建立利用调解规避法律、损害社会公共利益及第三人利益协议的撤消机制。二是要设立违背当事人意愿或损害当事人诉讼权利的调解的制裁原则。第三，要对法官恶意调解、故意拖延诉讼的行为进行制裁，从而促进法院调解的公正、文明、高效。

结语 法院调解独特的价值是其他任何诉讼制度无法替代的。在多元化的调解气候下，诉讼调解制度强大的生命力毋庸质疑。我们完全有理由相信，经过大家的不断努力，调解的弊端将会被消除，调解的功能将会在“依法治国”的进程中最大限度地得以发挥。

谢谢窦院长的精彩发言，我们希望看到温江法院的这个制度能够很好地运行，为我们提供更多的经验。下面请中院审判监督庭徐新忠副庭长作回应发言。

谢谢大会给我这机会个作回应发言。我的观点是“诉讼调解的功能应充分发挥，但应注意其局限性及负面作用”。诉讼调解能力应作为司法能力的重要组成部分。ADR的多元化纠纷解决机制已在世界范围内广泛采用。调解方式解决纠纷已经成为一种共识。中国的调解也具有现实意义，也比较适合中国国情。调解给法院和法官提供了广泛的操作空间，甚至是生存空间。但不能说诉讼调解一好百好。我们不能过分强调调解的正面作用。一、调解被规定在诉讼制度之中，证明其仅是诉讼制度的补充；二、部分个案中调解可能是唯一的妥善的解决方案，但在更大范围看，调解只可能成为解决纠纷的一种方式，市场经济更要求建立一种规则。

在还未完全建立的情况下更是如此，过分注重调解容易模糊公正意识，调解的达成更多的是一方或者双方对应有利益的放弃；第三个理由是调解制度给司法腐败提供了一个平台，第四个理由现在我们强调调解的功能作用，主要引用的东西是国外的ADR，美国、日本等主要是放在诉讼之外而不是诉讼之内，因此我感觉到，当前不同程度的存在调解功能的弊端。 [16:09:49]

我感到非常欣慰，思想交锋开始了，在调解过程中确实需要理性的思考。考虑到网友非常热情，在茶休之前，我们还是回应一下网友的问题，现在请省法院陈智伦副院长就调解和法官思维的问题回应网友。

我非常感谢温江法院的院长对调解的看法，我谈谈我个人的感想，仅供参考。审级较低法院的调解率较高，我认为是正常的，我认为第一，基层法院法官的能动范围比较宽，据我调研所了解的情况，基层法官调解不完全是法官自己的工作，我了解到有种新情况是陪审员，法官委托陪审员做调解，还有调解委员会，政府机关，众多和纠纷有关的社会力量，都在诉讼调解中得到不同程度的发挥。总之，基层法官能动范围更宽，上面的法官相对较窄。第二，诉讼主体比较单一，法官自己说了算，上面的案子，诉讼主体表面很清楚，但是背后涉及比较多，比如银行，就要报总行，第三，下面的案子案情比较简单，标的比较小，第四，案子的社会影响比较小，上面的法院处理的结果对社会影响大，第五，案外的因素比较少，比如刚才窦院长说的，在省高院有些案子明显是律师反对调解方案，简单说就是他收入少了。最后就是反悔率比较低，基层的反悔率低。提高调解率我认为有几个方面，第一是对调解的认识，要认识到积极的因素，我个人认为调解是不是就有损司法权威的问题，如果程序上没有什么问题的话，当事人有权处分自己的权利，不存在不公平和正义的问题，司法权威我个人认为调解协议，调解书，本身就是司法权威，这点要看到，特别是我们知道，东西方法院在这点有相似性。第二，要有新的思路，要以人为本，体现人文思想，第三，要提高调解能力，我认为法官从一定角度说，是具有社会性的工作，法官的工作就是做协调，所以调解就是协调，党中央提出构建和谐社会，我认为作为法院，按照党中央要求的切入点就是调解，第四，完善制度，我们还需要完善调解制度，有些法院做得好，有些还要完善，温江法院就有很好的制度，

第五就是要提高主观能动性，省高级法院要面对案子的实际情况去解决问题，法官要去想办法；第六就是创新机制，基层法院要借助陪审员、调解委员会来进行调解；最后就是要加强调解意识，我们也倡导我们的院长、庭长积极参与调解工作。虽然，近年来我们全省法院的调解率在不断上升，但是我们还需要加大调解力度

答案是肯定的、合理的。有人可能会想不通。为什么以社会效果进行裁判是合理的？我个人认为法律的根本作用是平息矛盾。即使在法治完善的国家，他仍然也有很重的社会效果的因素。西方的诉辩交易就是其具体体现。我们既要看到社会效果也要看到法律效果。最终社会效果是检验法律作用的标准。是否达到平息矛盾的目的，在注重法律效果的基础上适当关注社会效果，符合最高法院的大的要求和标准，对此，我们还将进一步研究和探索。

谢谢陈院长的精彩回应，我认为陈院长的发言是非常有说服力的。按照议程安排，下面我们进入茶休时间，十分钟之后我们继续讨论。

我们继续讨论，下面讨论的是裁判文书的制作，现在的裁判文书既有一些低级错误，也有一些需要研究的深层次问题，请金堂法院的黄勇智院长发言。

我主要谈谈裁判文书质量考查与法官能力解析问题。

肖扬院长指出：“司法能力的强与弱，司法水平的高与低，司法形象的好与坏，直接关系到依法执政能否真正落到实处。”裁判文书是法院审判工作成果的集中体现，是法官职业道德、职业技能的综合反映，是评价法官职业道德水准和职业能力的重要依据。当前，裁判文书质量不如人意，不仅仅是裁判文书制作技术问题，更重要的是法官职业能力问题，加强法院司法能力建设，必须有效地提高法官裁判文书制作能力。

一、实证表明：可喜的进步与现实的问题
从法学研究的角度看，由于裁判文书浓缩了审判（或诉讼）程序制度、司法制度以及构成司法制度运作环境的各种经济、政治、文化因素，因而成为窥探一国司法制度和诉讼文化的窗口。 长期以来，与我国计划经济体制和法制建设的进程相适应，与法院的审判程序、法官素质相对应，法院的裁判文书一直沿袭“公示宣告式”的模式，认定事实不分析证据，裁判根本不说理，裁判依据不公开。随着我国计划经济体制向市场经济体制的转轨，国家依法治国方略的推进，法院顺应时代的要求，在内部进行了以庭审方式改革为主要内容的审判方式改革，以推行审判长制度为核心的审判管理制度改革。法院内部改革的推行与深化，取得了显著的成果，也带来了法官对裁判文书认识的深化和裁判文书质量的提高。从观念上，对裁判文书的认识已不再是单纯向当事人宣布裁判结论的书面告示，而是展示现代诉讼民主、程序公开、司法公正的重要载体之一，观念的更新转化为裁判文书质量的可喜的变化：传统的公示宣告式裁判文书已基本绝迹，法官已从“主观武断”认定事实进步到了分析证据进而认定事实，从根本不说理进步到了注重说理，从简单、笼统引用法律进步到了具体适当引用法条，法官裁判过程也得到了一定程度的展现。对此，公众一定程度予以了认同，法官自己也作了肯定，在成都、泸州、凉山地区调查裁判文书理由的情况可以证明：1777名一般公众中，33.72%认为裁判理由能使人信服； 857名国家机关工作人员中，21.47%的认为说理较透彻；246名律师和法律工作者54.07%认为说理较充分，能很好地让人信服；396名诉讼当事人中，85.85%认为说理充分或较充分，396名法官和法院其他工作人员中，91.21%认为在说理方面有了改进。 尽管我们对裁判文书的认识有了一定程度的提高，裁判文书的质量也有了较大的改观，但质量不高仍然是当前裁判文书的主要问题。裁判文书是法官综合素质的反映，“制作一份‘文理优长’的起诉书和判决书，尤其是判决书，实乃衡量司法官业务能力的重要标志。” 裁判文书质量不高，实质是法官相关能力不强的表现：

1、说理不充分，反映出法官的辨法析理能力不强。“对断案理由的说明，不但应成为法官的权利，更应是其义务与职责。” 法院裁判能够使大多数当事人自觉履行，获得公众的尊重，不仅靠法院的判决具有执行的强制力，更主要的是靠法院判决所阐述的法理和社会公理。调查不同群体公众对裁判文书理由看法的资料显示，1777名一般公众中，30.89%的对裁判理由只能信服一部分；398名法官中，25.13%的认为说理仍不充分；857名国家机关工作人员中，64.41%认为说理性一般；246名律师和法律工作者中有25.61%认为理由不够充分；396名诉讼当事人中13.38%认为说理不能很好地让当事人信服。裁判文书说理不充分主要表现为：说理针对性不强。说理空泛，讲大道理，不能针对当事人的主张并结合裁判结果说理，说理千案一面的现象仍然存在，既缺乏说理的针对性，也未能突出个案的特殊性和法官个性。说理模式化或过于概括。“本院认为”中虽然也阐述理由，但论述的内容与案件事实没有必然联系，不能必然推出裁判结论；较为复杂的法律问题，往往只引用法律条文，对为何适用该法律没有论述；法官自由裁量的部分，缺乏裁量理由及其法律依据、法理依据的阐述；简单问题复杂化，对一些通俗易懂的法律规定和常理大加分析；说理绕圈子，与裁判结果、当事人的诉辩主张缺乏关联或者根本没有关系，“为说理而说理”。此外，个别裁判文书甚至存在讲歪理的情况，其裁判理由既不符合法理，也不符合情理，实难服人。上述裁判文书中存在的说理不充分现象，虽然并非普遍情况，但却反映出有的法官辨法析理能力不强的问题。

2、证据分析不充分，反映出法官归纳分析能力不强。法官对诉讼证据进行分析，经过严密逻辑推理，进而认定案件事实，是法官发挥主观能动性的认识过程。这需要法官具有较强的分析能力、归纳能力，需要法官严密的逻辑推理能力，若非如此，对证据难以进行充分的分析论证，难以正确认定案件事实，就不可能将这一认识过程完美体现于裁判文书中，并使当事人明明白白。现实中，裁判文书有的只列举证据名称，不分析证据，不能反映证据所证明的事实。如在裁判文书表述 “经审理查明……另查明”后，以“以上事实，证据充分确凿”、“以上事实，有书证、证人证言……证实”一言以蔽之，没有客观反映对争议事实的举证、质证、认证情况，看不出认定的事实与法庭所采信的证据之间的内在联系。有的列举证据内容，欠缺合理的分析认定，凡当事人提供的证据均在裁判文书中列举，而不论其是否具有证据效力。对证据采信不明确表述，采信与不采信只字不说理由或说理不充分，看不出对存有争议的证据材料法官充分的采信理由。有的采信间接证据，欠缺严密推理。运用间接证据定案的，对间接证据间的关系、证据链条是否严密等缺乏论述，证据采信的过程难以在裁判文书中展现。事实认定缺少必要而充分的证据分析，反映出法官归纳分析能力不强。

3、援引法律不当，反映出法官综合引用法律条文能力不强。司法实践中，部分法官仍然存在这样一种误解，认为裁判文书中的法律引用不如判决理由重要，操作起来难度也不大，综合引用法律条文往往被忽视。然而，裁判文书中没有准确指出裁判的法律依据，是导致裁判文书说服力不强的重要原因之一。主要表现在：一是笼统地援引法律条款。上至宪法下至条例、规定，不交代具体的法律条文及其内容，如“根据中华人民共和国……法，判决如下……”，有的甚至不交代所依据的是哪一部法律，而只是写“依法律判决如下……”，有些复杂案件，需要法官解释法律、弥补法律漏洞，而有的法官并不在裁判文书中对此予以阐明，造成法官认定事实与所援引的法律条文之间缺乏联系，甚至毫无关联。二是遗漏适用的法律条款。或援引了定性的法律条文，遗漏了量刑的法律条文，或援引了主刑的法律条文，遗漏了附加刑的法律条文，或援引了实体法律条文，遗漏了程序法律条文，凡此种种。三是错误引用法律条款。或因对事实认定有误，以致使援引的法律条文错误，或援引红头文件、某会议纪要，混淆法律与政策的界限。援引法律不当的裁判文书，即使诉讼程序合法、裁判结果公正，当事人也很难信服，甚至可能使胜诉一方认为胜在侥幸，败诉一方感到稀里糊涂。裁判文书援引法律不当，归根结底，是有的法官综合适用法律能力不强的表现。

4、用语不规范，反映出法官文字表达能力不强。用尽可能少的文字表达最丰富的内容，用尽可能科学、严谨的法律语言表达法官对法律事实的评判，阐明法官的裁判理由，是制作裁判文书的最基本要求，由此法官必须具备相应的文字表达能力。实务中有的裁判文书用语不严谨，表述不准确，词不达意；有的裁判文书文字晦涩难懂，有的忽视裁判文书的庄重性，使用俗语、俚语；有的无视案情的繁简，叙事详略失当，内容重复冗长，甚至出现一些与内容毫不相干的字句；有的对当事人主张的事实与理由不加概括，照抄照搬；有的标点符号不规范，一“逗”到底,随意使用标点符号；有的混用阿拉伯数字与中文数字。裁判文书用语不规范，反映出有的法官文字表达能力和文书框架能力存在问题。

二、现实要求：展现法官能力与回应公众愿望
肖扬院长指出：司法公正是人民法院审判工作的生命和灵魂。实现司法公正，维护司法公正，必须以办案的高质量为前提，要提高办案质量，法官既要做到审判案件程序合法，认定案件事实准确无误，裁判说理详尽透彻，引用法条准确适当，裁判结果合法公正，也要将这一审判过程和结果通过裁判文书忠实展示出来。裁判文书是通过“公开法官被说服的过程，包括公开各种影响法官的心证的主、客观因素――常识、经验、演绎、推理、反证……表明法官在认定事实方面的自由裁量受证据规则约束从而使裁判获得正当性”， 使当事人及公众从中获得裁判结论合法性和合理性认识，以信服的心态接受和认可裁判结论。正如丹宁勋爵所言，“司法公正必须来源于信任”。 因而，裁判文书既应当体现法官的职业品行、职业技能，也应当回应公众的愿望：

1、体现法官公正裁判能力。正义必须以看得见的方式实现。裁判文书是审判过程和裁判结果的书面记载，是法官公正裁判能力的客观反映。裁判文书应当体现法官公正的裁判结果。裁判文书是法官运用辩证唯物主义的观点，客观、准确认定事实，正确适用法律，依法公正合理对案件作出实体裁决的载体。裁判文书应当体现法官公正的裁判程序。公正的实体裁判依赖于合法的审判过程，裁判文书应当反映出法官制作裁判文书前所进行的冷静、详细、慎重分析和适当的评议，反映出法官对各方观点及其依据的仔细讨论和衡量。裁判文书应当体现法官裁判的透明度，反映出法官对据以裁判的事实所作的合理而充分的证明，公开裁判的根据和裁判的理由，公开证明法官所作裁判的合理性。公众、当事人对法律适用的规律、理论和技术缺乏了解，他们一般不太关心司法技艺和能力，对司法公正性的判断，多从裁判文书的说理、裁判结果等方面去衡量。裁判文书往往成为公众评价法官是否公正的主要依据。此外，裁判文书质量的高低，还与法官是否具有宽泛的知识、丰富的司法经验和社会阅历不无关联，裁判文书既是法官法律专业技能的载体，也是法官各方面素养与能力的综合反映。

2、体现法官良好的司法品性。裁判文书只有体现出法官的良好司法品性，法官的裁判结果才能获得公众的信任。法官只有崇尚法律、尊重法律、信仰法律，才能忠实执行法律。法官坚定的法律信仰，深埋于法官内心，指引着法官思维和行动，反映为法官的法治观、正义观、人权观，体现为法官公正司法的过程和结果，应当记载于裁判文书中。尊重、保护当事人平等的诉讼权利，对是非、正邪、善恶的理性判断和评价，认识案情、把握案件所适用的法律后，真正按照客观、公平、公正的原则处理案件，在运用自由裁量权时，将“诚实信用”、“公序良俗”等法律精神恰如其分地体现在案件裁判中，始终把握公平与正义的基本价值取向，必然要求法官具备追求公正的理想和良知。裁判文书是法官适用法律程序的公开，是法官采信证据心证的公开，是法官适用法律心理的公开，必然反映法官的良知。“法官是除上帝之外最完美的人”，法官应当有良好的品格，与一般人不同的个性特质，诚信、正派、仁爱、沉稳、耐心、节制、乐观、俭朴、谨慎，这些品格的形成靠的是法官对平时生活、言行的有意约束，法官的个性特质，必然反映为裁判文书的说理充分、有理有据、用语严谨、语言朴实、逻辑严密。

3、体现法官对公众愿望的回应。“随着环境的更易，法制的演变，知识的更新，现代国人法制观及意识已非前人可比，即由事实（个案比照）积累而知晓法律变为由法理分析及法律规定而研习法律”。 公众法律素质的提高，法制意识的增强，必然对法官提出更高的要求，对体现法官职业技能、职业道德的裁判文书这一重要载体，必然有更高的标准。法官应当顺应公众的要求，并在具体司法活动中回应公众的愿望。就裁判文书而言，一是当事人最大限度再现权利和义务愿望。裁判文书是诉讼各方实现其权利和履行义务过程的记载，当事人已不仅追求裁判的实体权利，而且注重诉讼程序的权利，裁判文书应当最大限度地再现当事人的权利和义务，避免其合理怀疑。二是公众更多知悉审判过程和结果的愿望。随着公众法制意识的提高，人们普遍感到过去公示宣告式的裁判文书，已不能满足对知悉审判活动和案件处理的需要。现有裁判文书事实陈述、法律适用、裁判结果三大块模式已经不能满足民众的要求。“如果法官在制作裁判文书时无视这些变化而仍安于现状，久而久之，所谓之价值判断之乏理性的法律判断使之不惑而厌恶，有可能演化为对‘恶法’（公众视其之）之抵触与反抗。” 因此，法官应当在裁判文书中公开诉讼过程、认定事实的依据和裁判理由，满足公众的愿望。三是公众通过裁判文书了解法律的愿望。“现代社会科技革命日新月异，立法不断，人们无暇顾及每部法律规定，相反，却关注于身边的每份裁决，极欲知晓裁判所依据的事实和理由，如果不加强裁判文书的说理，裁判文书宣传法律、弘扬法治的目的就很难达到。”

4、体现法官适用法律与对公众的引导。裁判文书是法官行使自由裁量权，展现法官理解法律、正确运用法律裁判案件能力的平台，也是法官通过自己的审判行为引导公众，推动人类社会发展的重要手段。裁判文书应当体现法官对“法律适用价值取向的正确选择”。 一名合格的法官，会把最大限度地维护当事人的合法权益，制裁违法行为，作为司法活动的出发点，并将司法活动的最终成果全面反映在裁判文书上。裁判文书应当体现法官创造性释法的具体过程。我国正处于市场经济体制建立和完善过程中，立法滞后的问题显得较为突出，加之成文法相对稳定的特点，这就需要法官富有创造性的释法活动，发展法律，完善法律，并将其表达在裁判文书中，使法律规范适应不断变化的社会生活的需要。三是体现法官对公众的引导。正如伯尔曼所指出的那样，法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。裁判文书是法官适用法律的具体体现，是公众认为的“最实在的法律”，法官在裁判文书中对法律具体、形象、直观的解释，公众可以具体领悟到法律的精神，感受到法律的尊严和权威，培养公民法律意识，进而促进整个社会法治意识的形成。

三、理性思考：法官能力的局限与相关因素的制约
裁判文书质量不高，反映出法官的素质与现实需求的差距，一定程度上损害了法院司法公正的形象，影响着公众对司法的信仰。判决的形成过程在裁判文书中得不到应有体现，当事人、公众对审判程序正当性和审判结果公正性心存怀疑，不能充分感受到司法的公正，在我们这样一个没有法律信仰历史的国度，公众更容易降低对法律的信仰，对司法失去信心。裁判文书存在问题，可能让公众对法官素质产生“合理”怀疑，特别是一些裁判文书中的“低级错误”，容易让人得出“法官素质不高”的评价。裁判文书存在问题，即使裁判过程和裁判结果公正，也可能导致当事人申诉、甚至缠诉，而难以获得公众的信任，削弱了裁判的权威性。

裁判文书存在的问题，其根源在法官能力的局限与相关因素的制约：
1、法官队伍的现状与职业化的要求存在距离。虽然从总体上说我国法官队伍的整体素质有了显著的提高 ，但与客观需求仍有一定的差距，经验型法官占绝对多数，知识型法官较少，单一型法官较多，复合型法官较少。众所周知，我国的法官中为数不少者来源于复员军人、社会招干、其他单位调干 ，他们进入法院后主要以参加成人高校的方式学习法律知识，这种学习注重的是实践操作，而不是法学理论的积累，成人教育不可能使他们中绝大多数人具备扎实、系统的法学理论功底。同时，这些法官边干边学，虽然不排除他们中少数后天经过系统学习者成为高水平专家型法官，但多数知识结构是零散的、点状的，从总体上讲，属于经验型法官，而非知识型法官。我国法院内部通常设立若干专业审判庭，将每一个法官相对固定于某一个审判庭中，年复一年地审理同一类案件，这种法院内部的分工和管理体制，一定程度上强化了单一型法官结构 。法律的生命在于经验，法官应当具备丰富的司法经验。审判工作是一门复杂的艺术，不仅要求法官具备法律专业素养，娴熟运用法律的能力、分析判断是非能力，评价和分析证据能力以及组织和驾驭庭审能力，而且要求法官必须具备相当的司法经验。我国现有法官中由于文革多年的耽误，造成了法律人才的断层，六十年代以前培养的大学生年龄都大了。而现有法官主要是改革开放以后培养的大学生，大多数在40多岁、30多数、20多岁。因此，法官总体上年龄较轻，年纪较大又具有专业背景的很少，这其实是我们的一个不足。 而许多法院在进行内部人事制度改革中，将党政干部选拔任用制度适用于法院中层干部，一批有一定法学教育背景、有较丰富审判经验的法官“退居二线”，一定程度上削弱了法官队伍整体的司法经验。

2、现行的职权主义模式制约了裁判文书制作能力的提高。我国原有的诉讼模式是参照前苏联建立的职权主义诉讼模式。这种职权主义的诉讼模式，既不重视当事人的诉讼权利，也不重视当事人对诉讼的能动作用。在这种模式下，法官审理案件追求绝对的客观真实，法院可以不受当事人主张的限制而独立地收集和提出证据，片面追求实体正义。“法官处于绝对权威和中心的地位，司法裁判体现出来就是不容置疑的权威，自然当事人对裁判无法有更多的要求，裁判的说理似乎也是不必要的”。 虽然随着我国法律的修改和法院审判方式的改革，职权主义的色彩有一定程度的淡化，但根本上仍没有改变。同时，几千年封建社会行政、司法合一的权力运作模式，遗留的占有主导地位的“官本位”思想，仍在一定程度上有着影响，法官行使职权也不免带有一定的行政色彩。用行政的方式处理纠纷仍然为许多法官所接受，受“官本位”这种传统的司法理念的影响，有些法官不擅长说理，也不习惯说理，不太重视裁判文书的制作。虽然经过近几年的司法改革，现代司法理念已被法官普遍接受，但落后司法理念的影响并未彻底清除。

3、对法官管理行政化制约了法官能力的展现。长期以来，我国法官管理适用行政化管理模式，极大地约束了法官职业所必需的个性独立，从根本上违反了司法裁判的规律。命令与服从，体现到裁判文书上自然是层层把关，层层审批，法官的能力与个性在裁判文书中得不到充分展现。虽然实行审判长制度后，院长、庭长、审判委员会“还权于合议庭”，但仅限于“一般案件”，能够展现法官能力和个性的裁判文书，其签发权仍在带“长”者手中。同时，我国法官并无真正的审判权，法官独立审判是司法的本质要求，是司法的核心，基于法律规定的“法院独立行使审判权”和司法权地方化等，我国法官独立审判存在阻力。法官不能独立审判，法官在审理中不能充分体现的自己的能力与个性，其能力与个性自然也就难以在裁判文书中得到展示。

四、解决途径：理想的法官制度与现实的解决方法
如前所述，裁判文书质量的高低，反映的不仅是法官制作裁判文书技术的能力，而是法官综合素质的反映，因此，虽然制作裁判文书技术能力也极为重要，但提高法官裁判文书制作能力，不能仅仅停留于裁判文书制作的技术层面。从长远来说，提高法官素质是提高法官裁判文书制作能力的根本，因而必须推进法官职业化进程，从现实来讲，应当深化裁判文书改革，突出裁判文书的功能与特点，顺应法制建设的进程与公众的需求，有针对性地从微观上完善相关的制度。
1、推进法官职业化进程。裁判文书质量要达到理想的状况，依赖于法官整体素质的全面提高，离不开法官职业化进程的推进。职业化的法官是具有现代司法理念的法官。具有“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”等现代司法理念的法官，其一切司法活动都遵循法律的规定，坚持实体公正，坚持程序公正，注重审判公开，注重诉讼效率。法官具有依法审理案件、公正裁判案件、制作高质量裁判文书的理念与能力，为裁判文书制作提供了坚实的基础与前提。法官职业化下的法官，是摆脱了行政化管理、符合审判工作规律制度下的法官，真正享有案件审理权、裁判权和裁判文书制作权的法官，法官的个人潜能能够得到充分的发挥与展示。职业化的法官是具有良好职业道德的法官。只有具有高尚品格的法官，才能正确地理解和运用法律。“专业素质的培养，是法律的公正本质和运用法律维护公正的要求；而道德素质，是作为技术的法律的正当运作的保证”。 具有良好职业道德的法官必定会悉心于法官职业技能的提高，悉心于裁判文书的制作。
2、深化裁判文书改革。在继续推行审判方式改革的前提下深化裁判文书改革，其目的并不在于文书制作格式、技巧的改革，而在于转变法官制作裁判文书的思想观念，使裁判文书体现出现代司法精神与理念，以此促使法官提高证据判断能力和证据分析能力，提升对法律条文的正确理解能力和运用法学理论充分阐述的能力，提升文字表达能力和文书框架能力。裁判文书改革应注重三项原则：一是突出效率原则。裁判文书的长短并不等于法官能力的强弱，裁判文书细化虽然有利于保证判决的客观性，但可能使判决书过于冗长、复杂，还会造成法官在时间和精力上的过大负担。突出裁判文书的效率，“保证判决客观性的目的应当与司法实践中判决书简练化的需求之间保持一种平衡”， 才能展现法官的归纳能力与文字表达能力。二是突出个性原则。倡导个案的特性和法官的个性，避免假、大、空，杜绝千案一面。展现法官在以事实为根据、以法律为准绳的基础上，根据不同案件的特点，善于把情、理、法三者有机地结合起来，寓情、理、法于裁判文书中的能力，展现法官以理服人，以法服人，以情感人，以情动人的能力，展现法官运用哲学、逻辑、法律等多种方法的能力。三是注重受众原则。裁判文书既是人民法院审判活动的体现，也是宣传法制的重要形式，它的受众更多的是普通百姓，是一般公民。 注重受众，才能展现法官运用法律术语与朴实语言的能力，展现法官在裁判文书中宣传法制的能力。
3、加大法官培训力度。裁判文书是法官素质的综合体现，提高法官的职业技能是提高法官制作裁判文书能力的关键。制作裁判文书的基础是案件审理程序的正当、充分的证据分析与采信理由、准确无误的事实认定和裁判结果的公正，庭审质量的好坏决定着裁判文书质量的高低，因此提高法官的法学理论素养，提高法官的庭审能力，才能提高法官裁判文书的质量。裁判文书是以通俗易懂、精炼恰当的语言，分析证据、认定事实、阐述理由的司法产品，是书面形式的司法成果，文字表达能力、文书框架能力的强弱，影响着裁判文书的质量，提高法官的文字表达能力与文书框架能力，是提高裁判文书质量的重要方面。案件的审理涉及社会生活的各个领域，裁判文书的制作要求法官除具备良好的法律素养、较强的文字表达能力、文书框架能力外，还必须具有宽泛的知识结构，具备相当的人文素养。当前，有针对性地加大法官的培训力度，无疑是提高法官裁判文书制作能力的有效途径。
4、完善相应制度。一是完善裁判文书质量测评机制，把裁判文书质量作为衡量法官能力的重要方面。按照裁判文书对法官能力的基本要求，制定裁判文书制作能力评价体系，将反映法官证据判断能力、证据分析运用能力、对法律条文理解和运用能力、运用法学理论阐述能力、文字表达能力、文书框架能力等诸方面纳入评价指标，引导、督促法官有意识提高上述能力。二是完善裁判文书评比机制。一方面，要以评优的方式进行正面激励与引导，鼓励法官把现代司法精神与理念融于裁判文书中，展现能力与个性，相互借鉴相互提高。另一方面，以“揭丑罚劣”的办法反向激励，对裁判文书质量低劣的法官，裁判文书质量没有明显提高的法官，形成压力与推动力量，促使其提升能力。三是完善裁判文书分流机制。一方面，要避免平均用力，对于一些简单的案件，事实清楚、争议不大的案件，可以简化裁判文书的制作，以减轻法官制作裁判文书的压力，将有限的精力用于案情复杂的案件、法律适用疑难的案件、需要法官充分说理的案件、展现法官个性的案件。另一方面，要充分利用审判长制度的成果，分流案件的审判权，让能力较强的审判长办理复杂疑难案件，能力一般者办理常规案件，独任审判员办理简易案件，既充分利用审判资源，发挥各自的长处，又有效地提高裁判文书质量。四是强化合议庭裁判文书质量责任制。现行承办法官起草裁判文书，其他合议庭成员仅仅署名的通行作法，既不利于合议庭功能的发挥，也是裁判文书质量不高，法官裁判文书制作能力难以提高的重要原因。因此，在强化合议庭对事实认定、裁判结果集体负责的同时，将裁判文书质量回归合议庭职责范围之内，使裁判文书真正体现合议庭的集体意志，不失为提高法官裁判文书制作能力的措施之一。

黄院长的发言比较宏观，而且提出了应然的要求，对进一步提高裁判文书的能力有很大的启发。下面请中院民三庭张志军副庭长作回应发言。

我主要从技术层面谈谈裁判文书的说理。

一、问题与症结
裁判文书的说理，狭义上是指裁判理由部分，即《法院诉讼文书样式》(试行)所规定的“本院认为”部分，广义上还包括裁判文书对事实认定的说理和对证据认证的说理。

（一）说理中的问题
目前，裁判文书的改革虽然取得了一些突出成绩,但在说理上仍存在一些普遍问题，表现在一是案件事实和法律适用缺乏内在的逻辑联系，形成事实与法律适用相脱离的“两张皮”现象；二是没有针对当事人就相关法律适用的意见，论述采纳或不采纳的法律依据或法理分析；三是对一些较复杂的法律问题，陈述裁判理由时只引用法律条文，不阐述适用法律的道理；四是对法官自由裁量的部分很少阐明裁量的理由、目的及其法律和法律依据；五是论证过程与判决结果前后有矛盾。一言以敝之，即裁判文书缺乏充分的论证与说理。

（二）问题的症结
裁判文书缺乏论证与说理的根源在于：
1、诉讼价值观念的影响。长期以来，为了片面追求结案率，追求高速度、高效率，审判工作注意了结果公正，忽视了程序公正，认为无论程序如何，无论手段如何，只要结论是公正的，就能达到司法公正。由此必然产生忽视裁判文书的说理，错误认为裁判文书即使不说理或少说理也无妨。
2、法官业务素质不高的影响。有人说，法院的工作专业性很强，要求有特殊的人才，特殊的场所，特殊的程序，特殊的语言，遗憾的是这些特殊要求并没有落到实处，以至于法官的业务素质一直上不去，难以形成一支高素质的法官队伍。没有高素质的法官就不会写出高质量高水平的裁判文书，裁判文书就不可能有充分、透彻而又严密的说明。
3、中国传统文化的影响。中国两千多年以来，清静无为的道家思想根深蒂固，影响深远，使得人们产生了一种消极的无所作为、少惹麻烦的处世态度，认为对任何事物都应多一事不如少一事。我们现在有许多法官思维仍然受其影响，这种思想反映到裁判文书上，必然认为裁判文书说理越少越好，说理越多，越是容易被抓住辫子，说理少了，就不会惹事生非。
4、司法腐败的影响。多年来，由于“人情案、关系案、金钱案”司法腐败现象的存在，给一些意欲违法办案的法官留下了“忽视”裁判文书说理的空间，这些枉法者可以乘机将“见不得人”的理由隐藏起来，该说的理由少说，不该说的理由不说，别人就不会或很难找到错误，找不到错误，枉法者违法审判的责任就能得以逃脱。当然，裁判文书本身忽视说理也易助长司法腐败。

二、“说理”的定位
“裁判文书不应是一份言辞枯燥的法律文书，而应是闪烁出法官人性特点或充满思辨色彩的美文”，“在国外，一篇判决主文，往往就是一篇极好的学术论文”，“一个说理明晰的判决可以制约法官独断专行” 。我们可以从纵横比较中，看出古今中外对裁判文书的说理是多么的重视以及说理在整个裁判文书中的地位与分量。
先来看看德国斯图加特高等地区(上诉)法院在1964年12月24日的一份判决：该案的被告在酒精作用下驱车撞到一辆停着的货运卡车，结果他的轿车着火燃烧，原告(过路人)看到这件事故，提着一筒灭火器救助，把被告及乘客从火中救了出来，原告在此过程中严重烧伤，原告的经济权利由保险公司予以满足，但其精神痛苦的权利要求遭到下级法院拒绝，上诉法院以下列精彩的论证与说理，撤销了这一判决：
“与地方法院的观点相反，我们认为依据民法典第823 I和Ⅱ条以及847条，原告也有权利为他在一件不法行为中受到的痛苦和磨难得到赔偿。地方法院认定，被告在不胜任驾驶的情况下驾车这一事实不构成原告所受损害的充分理由，这一认定是不能接受的。众所周知，不是每项必要条件都构成充分原因，但是，在两种情况下，一项必要条件可能产生这种结果：一种是普遍存在并且符合客观评断或经验的必要条件，另一种是在一般情况下明显地增强了出现这种结果的可能性。因此，充分原因不包括那些根据普通人经验完全同这种结果的出现无关的条件，从而根据通常见解，不能合理地把这些条件考虑在内。虽然如此，但认定在本案中，对原告造成的人体伤害处于正常并且客观地预期为事故后果的范围之外，是不能接受的。当然，这一人体伤害之所以发生，只是由于有其后一项行动，由于有原告的自主决定，即他为了援救被告及其乘客而介入了事故，这一点是确实的。不过，这一点并不排除在司机酒后开车这一违法行为及其后果之间的充分的因果联系。认为只当第三方的独立、自愿介入所起的作用是防止对公众的特殊危险，因而是在履行法律或道德义务时，方能承认存在着充分的因果联系这样的说法，是不正确的。RGZ29、121以及RGZ50、223承认，对牵引着一辆大车的几头马的防护措施不足这一事实与对试图勒住它们的一个人造成伤害两者之间，存在着充分的因果关系，并且这一案件特别提到，这名营救者履行了一项法律或道德上的义务。在RGZ50、223中，还明显地注意到这样的事实，即受伤害者的介入是为了避免对村庄街道上的人们，尤其为了避免对当时恰好从学校出来的孩子们造成危害。尽管如此，德国联邦最高法院在NWJ641、363中，在认为肇事后逃遁的汽车司机的行为与车速提高对追尾司机造成的事故之间，存在着充分的因果联系的同时，明确地声称，在德国最高法院的那些判决中经常提到舍己为人的第三方为了援救而介入的行动几乎总是无意识的这一事实，因而在这样做的过程中受到的伤害无疑是那桩非法行为的充分后果。在上面提到的那份判决书中，法院结论是，在危险较小的情况下，法院转向这么一点，即不法行为者产生的局面是否在通常条件下被人们认为有可能导致第三方进行援救；倘若是这样，是否认为需以目前的形式进行援救。在当时加以判决的那桩案件中，法院接着陈述：在一起严重的交通事故之后，其他司机独立地追赶肇事后逃遁的司机并非罕见；即使这种路途友情可能达不到道德责任的高度，但是从因果关系着眼，我们不能不看到这种追赶逃遁司机的行动不能被看作是第三方不可能的偶然的介入。于是可以从这样的立场出发：即使这种介入是近因，如果第三方的行为是正当的，可以认为，在对第三方的伤害与最初发生的事件之间存在着充分的联系。因此，这样做是适当的：在本案件中，原告没有义务给予帮助,因此不负有给予帮助的法律责任。是否有进行援救的道德义务，在此我们可以不作决定。但无论如何，当时存在着正当理由进行援救。从道德着眼，援救者的行为的确是高标准的行为。尽管在这种情况下，他的介入需要很大的勇气和无畏精神，但本法院不能同意地方法院的这种观点，即从一个旁观者的角度着眼，出现援救的可能性必须如此地轻微，以至不可能合理地将这个可能性考虑进去……”
再来看一下美国法院的一个案例：这一案件是法院判决援救者对引起伤害者在何种情况下有权利请求的典型案件，在这一案件中，原告试图援救一名由于乘务员疏忽而从被告的列车上掉下来的亲戚，原告因此受到伤害请求赔偿。这一案件在初审法院认为，乘务员对原告亲戚的疏忽并不导致被告对援救者的伤害负责任，除非陪审团认定，列车乘务员曾经请原告参与援救。上诉法院卡多佐法官在驳回时有精彩的论述：
险情招来援救。遇难呼喊是对救助的召唤。法律在追究行为及其后果之间的关系时，不忽视这些心灵反应。法律承认他们是正常的。法律把这些心灵反应置于自然的和可能发生的范围内。危害生命的过失对受到危害的被害人来说是一桩过失，对被害人的救援者来说也是一桩过失。在一座桥梁上遗漏一个缺口未加修理的政府机构对因此掉入河中的小孩的双亲也负有责任，对跳进河中进行援救这个孩子的双亲也负有责任。对于一名因驶来的列车不给信号以致惊呆在两条钢轨中间的过路人说，铁路公司是加害者，而对从铁路线上把受害人拉出来的旁观者说，铁路公司也是加害者。援救的风险，只要不属胡乱行为，与事故共生共存。紧急状态召唤着人们。加害者可能不曾预见到援救者来临，但仍然应负责任，就好像他曾经预见到有援救者的可能性一样。
尽管两大法系说理的方式不同，即大陆法系裁判文书的说理注重抽象化、概念化，带有强烈的理性主义色彩，英美法系更注重说理的经验性与实用性，带有浓郁的经验主义味道，但裁判文书注重说理的风格几乎普遍地受到称赞，这些裁判文书几乎“不给想像力留下任何余地” 。我国台湾地区、香港特区以及我国建国前的根据地时期和建国初期的裁判文书都是十分崇尚论理的，把说理看成是执法活动的生命线，说理被置于至高无上的地位。重视说理的意义不外乎在于：
(一)能够确保司法公正
香港高等法院一位资深法官说“为了彰显司法公正，在作出裁决时，必须对有关证供作一个适当及合理的分析和评估” 。目前裁判文书普遍存在对证据的认证不说透理或说理不充分。如对某证据只笼统地说明采信或不予采信、认定或不予认定，而没有说采信的理由是什么，不采信的理由是什么。如果对证据能够分析认定，并据此推理出案件的法律事实，整个法律文书就不会存在暗箱操作与幕后交易的问题，否则就会无法自圆其说。对当事人提供的证据说明采信或不予采信的道理，讲清认定或不予认定的理由，使当事人知其然并知其所以然，让当事人知道他向法庭所举的证据材料，法官都注意到，并作了充分详细的说理分析与认定，这样当事人就会感到法庭是公正的。
(二)能够减少法院诉累
现在许多案件当事人一审后又上诉，上诉后又申请再审，再审后又不断地申诉、“缠诉”，一个案件打了又打，几年、十年、十多年没完没了，从而大大增加了法院诉累。这里固然有当事人胡搅蛮缠，但也不排斥法院裁判文书不讲理、强制性进行判决的可能因素。随着市场经济的建立与发展，民事、经济案件将会越来越多，案情也将越来越复杂，有些案件甚至决定着一个企业或公司的生死存亡，或决定着一个人一生的命运，这就要求裁判必须慎重而又严肃，必须将认定的事实与证据的理由说得清清楚楚，必须将适用法律的道理讲得明明白白，使裁判文书的说理透明度增强，使当事人在充分又深刻的理由面前，认识到自己的诉讼请求及理由不能成立，从而放弃自己的诉争，该败诉的就败诉，自觉接受法院的裁判，从而减少上诉案件、申诉案件以及“缠诉”案件。同时，重视说理也能使判决得到顺利执行。美国联邦上诉法官雷夫利在中国访问过程中，对中国法官多次提出的“你们美国法院是如何解决执行难”的问题感到不好理解，他说，“在美国，司法判决的执行并不存在难，原因是这里的司法判决经常像一篇说理极其充分的论文，这样，在多数情况下，败诉当事人会很服气地接受判决结果。”
(三)能够加强对案件的监督
现在有一些案件没有得到有效的监督，原因是多方面的，但裁判说理不公开，说理不透彻，说理没有透明度，也影响了裁判本身的社会披露，披露不充分，当然就会制约对案件的监督。对案件的监督无论是法院内部的监督，检察机关的监督，或是其他国家机关或党团组织、学术团体、人民群众的监督，都是建立在裁判文书本身的表述与论证基础之上的。如果裁判文书本身对某种事实的认定或对适用法律的论证就是缺乏的，监督就无从谈起。裁判文书说理充分、透彻，透明度高，有利于监督者从裁判的说理过程中分析研究裁判是否正确，并通过这种监督，减少或避免法官在适用法律裁判过程中的主观性、任意性或武断性，保证法官适用法律程序的合法性与规范性，杜绝法官偏袒一方或枉法裁判，消除当事人搞“关系案、人情案、金钱案”，使国家法律得以正确实施，使当事人合法权益不受侵犯。
(四)能够提高法官的业务素质
说理是否充分、透彻，固然是衡量裁判文书水平高低的标准和法官业务素质与写作能力强弱的标准，但反过来，重视说理也可大大促进法官业务素质的提高。如对某一证据的采信或不予采信，法官就要运用大量的证据规则，对当事人的举证材料一一进行审查分析与判断，对采信的证据要说明为什么要采信，对不采信的证据也要说明为什么不采信，在此过程中，法官往往就要去查找相关法律、法规对证据的规定情况，有时还要翻找有关法学教材、专著与论文获取相关证据规则的理论知识，从而为案件中的证据认定找到法律依据与理论依据，此过程就是法官业务素质提高的过程。业务素质的提高。有助于树立法官的威信，“一个好的判决还能减少上诉改判的可能性，这对于增强法官在同僚中的地位与影响也大有裨益。”

英美法系法院的文书反映出来就是个性化特点，信息量比较大。大陆法系法官用的是演绎推理，其中对小前提的分析非常详细。英美法系国家的法官非常善于挖掘一些隐藏在法律条文背后的伦理性的东西，通过合乎于逻辑的判断创造出规则。

英美法系国家有些案子有先例可循，它只能援引以前的案例作一定的修订。大陆法系和英美法系最重要的区别特点是经验判断，为什么要加强法律方法论的学习，他必须要用抽象的规则作为判断。经验判断问题，大陆法系运用得非常广，在我国经验实际上就是一种认知，不应具有或然性。现在我们要加强对审判经验的研究。

因此总的宗旨就是裁判文书要加强推理能力。

谢谢张庭长，他从比较研究的角度，对司法判断的技术性问题、方法方面作出了深入的回应。下面我们进入司法执行的板块。先由中院执行裁判监督庭的杨咏梅庭长发言。

我发言的题目是《关于执行的几个观念性问题》。

一、是法官而非执行人员控制执行程序
我国民诉法209条规定“执行工作由执行员进行”。在这条规则的定位下，中、基层法院的执行机构的人员构成没有要求是法官，因而执行机构的人员素质普遍低于诉讼庭，特别在严格法官任职条件以后，执行机构更成了没有法官身份的法院人员的最佳去处。
世界各国都由法官控制执行，重大事项由法官决定。
在欧洲，执行中的争议，不管哪种情况都要提交给法官，执行员的责任只是执行法官的命令。不管以什么模式执行，执行人员必须严格遵守规章制度，避免滥用权力。
在美国，虽然法官不起执行的推动作用，他们是由律师去推动执行，由律师选择执行方法，查找债务人。但法官有最终权力，所有的查封命令等都由法官签发。在任何执行程序中都有正当程序的听证，法官签署命令之前都要听取双方的意见。法官只有在法庭上确认财产是债务人的，才会签署执行该财产的命令。如果执行中第三人有异议，就需要更复杂的认定。执行员是按照法官的命令出售财产，按法官的命令去执行，费用按行业标准收取，这些都有相应规定和非常有序的过程。
在拉丁美洲国家，没有一个统一的执行机构为当事人服务，每个法官都有行使执行权的权力并拥有他的执行人员。如执行中需要对财产进行拍卖，决定权在法官。执行中当事方常会对程序提出异议，比如债务人在财产被扣押后可以提出异议。如果异议提出，法官应进行审判或裁决，审判后都可以上诉。债权人查明资产申请法官签发执行令，执行员只决定什么时间查封，找合适的人提供债务人地址，找警察等等。

二、科学定位执行与审判的关系，还执行本来的面目
应当树立公平有效的执行是公平审判的组成部分的观念。我国民事诉讼制度在审判程序与执行程序的设置上，只有从审判到执行的单向的关系，某种程度讲割裂了执行与审判的关系，使审判对执行的保护不够。执行中关于实体问题的争议不能通过诉讼解决，导致了执行权力的扩张和对实体权利处分缺乏程序保障。如执行中案外人异议本应属审判职能，但审判和执行对此没有合理明确的分工，现只能由执行机构审查，造成现实中当事人的实体权利得不到合理保证，大量存在案外人异议长期拖延，争议得不到及时解决等问题，影响执行。
在执行与审判的关系上，一方面，执行机构按照审判的结果执行；另一方面，执行中的实体纠纷的解决要回归到审判。实现执行与审判的双向关系。执行机构不应当承担不应由执行程序承担的工作，应将这类执行中产生的纠纷交给法官，通过审判程序解决，使执行恢复它本来的面目。针对执行中各方对实体问题产生的争议，都应通过相应的诉讼进行解决。这类诉讼包括：一是被执行人擅自处理未被查封的财产，提起的撤销权诉讼；二是对被执行人与他人共有财产的分割，提起代位诉讼；三是未登记在被执行人名下财产的许可执行之诉；四是被执行人开办单位注册资金不实责任的承担；五是否认被执行人法人资格的诉讼；六是案外人异议之诉；七是被执行人提出有不得执行的请求的被执行人异议之诉；八是被执行人和其他参与人的分配异议之诉。
在美国，每次出现一个新的主体就要通过新的起诉，不能以针对一个公司的判决去执行另一公司，甚至不能直接把继承人作为被执行人。执行员只是负责执行，新的问题应当由法官做合理的处置。

三、执行机构的多样性
我们曾经激烈地讨论过执行机构是放在法院还是拿出去的问题，虽然最后尘埃落定，但去留的优劣似乎没有定论。了解域外的执行机构，并没有一种固定的模式，不同模式各有优缺点，同一种模式在不同国家也会有不同的结果。
第一，法院控制型的执行模式。丹麦和大多数的拉美国家所采的模式。执行主要是法院的任务，该模式在丹麦被认为是有效的，但在西班牙就有拖延的问题。这与一国的文化和价值观有关，有的国家文化遵守法律，债务人想尽办法来还钱，不需要执行就自动履行。
第二，松散型执行体制。德国等东欧国家属于这类，主要由法院人员来组织执行，动产由法院执行人员负责，不动产由法院另一类人员执行。律师可以决定用什么还，找谁执行等。
第三，行政部门之下的公共机构的执行模式。公务员负责执行。在前苏联和东欧这种模式运行不好，效率低，易受来自政府的压力和腐败的影响。但瑞典这种模式的效率又高，其人员训练有素。这种成功的背后有文化和价值观的背景。
第四，私人或半私人执行体制。受国家监督和控制，在法国由专业人员，如律师从事执行工作，象私人企业一样运行，但受国家控制，体现在：一是执行人员由司法机关任命，属于半司法人员；二是保持中立，在法律允许范围内行使权力，不损害第三方利益；三是在执行中有一定独立权，但活动范围被局限在一定区域；四是法律确定收费水平，严格控制，以保证当事人不受执行员的费用剥削。
执行机构的设立方式和执行权的归属很难作出选择，它受一国文化、传统等因素影响和决定。但不管哪种体制都要有法官干预。所有体制都应给执行机构以稳定性。

四、执行拖延，一个世界性的话题
许多人可能听过这样的介绍，中国的法官到美国访问，问他们怎样克服执行难，他们不太理解这样的问题，因为在那里绝大多数判决都很顺利地获得服从和执行。于是很多人认为，执行难是中国才有的本土问题。实际上，美国执行不难，得益于其有高度发达和成熟的市场经济体系，美国有一个很好的财产登记制度，可以到各处去查找登记的财产，可以了解其他人的财产情况。如果不知道债务人的财产可以要求对债务人财产重新审查，可以要求债务人回答问题，债务人必须如实回答，否则要惩罚。财产登记是强有力的工具，美国公民的财产都要公布，这是国家职能。在美国没有专门为债务人准备的监狱，没钱就没办法。债权人对法院宽容在于他们知道法院能作什么，法院的程序是很透明的，他们不能要求法院做它无权做的事。当事人在判决不能执行时首先会自责，反省自己不应当与对方签合同，所以当事人不会指责法院。
然而，在拉丁美洲等一些欠发达国家，案件执行就有不少程序的拖延。债务人往往拖延执行，甚至不想执行判决，还可能通过抗辩或申诉拖延执行。即使法院支持债权人，债权人并不因此获得债权。对裁决的执行有很多障碍。调查发现执行难各国情况不一样，障碍也不一样，但也有很多相似之处。如法官以外的执行人员受训不足，法官不愿对滥用权利的人进行制裁，对法官自身的监督不足等等。在有关对这些国家中小型企业的执行难研究中发现，在大多情况下中小企业并不常用法律制度，他们认为很少得到法律支持和公平对待，有以下问题：一是执行过程中拖延时间太长，而他们拖不起，所以不再用；二是成本太高，有官方的还有一些非官方成本如贿赂等；第三个障碍是法官没有执行法律，在他们看来，法律很多是偏向大企业的如银行，债务人一般是不愿意还款的；70%的人认为制度拖延、高成本和腐败是主要障碍。
执行难的问题不是只有中国才有的问题，也不是单单改革法院的执行体制就可以解决的问题，我们的执行机构承载了过多的责任和社会的责难。

刚才杨庭长的发言里面有大量的信息，站在制度的层面，我们有反思和思考，对于改革，我们应该有信心，这个是世界的潮流。下面请新津法院的张志伟院长谈谈他的看法。

我发言的题目是：《分权与制衡――论执行实施权和裁决权分权运行机制的建立与完善》。

一、引言

司法执行能力作为司法能力的一个重要组成部分，在当前法院系统大力加强司法能力建设的大环境下，无疑具有十分重要的意义。关于司法能力，曲颖院长指出：“司法能力是一个综合性、整体性的概念，它不仅仅指法官和工作人员的个人能力，更重要是指由个人能力凝聚起来的法院整体审判和执行能力；不仅仅指具体的办事能力，还包括宏观的组织协调能力；不仅仅指审判和执行能力，还应当涵盖决策水平、制度设计、管理层次、司法为民，乃至于服务党和国家工作大局、维护社会稳定和促进经济发展的综合能力，其核心是如何司法问题。”[1]因此，作为司法能力重要组成部分的司法执行能力的内涵和外延亦同样包含上述内容，其核心是如何执行的问题。具体而言，包含以下几个层面的内容：1、执行工作的司法决策水平；2、执行工作制度建设；3、执行人员的工作能力；4、执行技巧或执行艺术。当然，在述及司法执行能力的前提下，有一个问题不能不值得深入考量，为什么要提高司法执行能力？在我看来，“执行难”问题的存在和执行工作面临的严峻形势，是提高司法执行能力的前提和现实需要。但“执行难”是一种“社会综合症”，如何提高司法执行能力，解决“执行难”问题，应是一个系统工程，需要方方面面的协调、探索和努力。但是，我认为：提高司法执行能力的重大措施和有效途径是实行分权运行机制。为此，我仅就当前执行制度改革热点问题之一的执行分权运行机制改革，结合基层法院执行工作实际，进行一些思考和探索，以求教于各位法官同仁。

二、执行权的性质及构造

执行权为什么要分权以及怎样分权的问题是建立执行分权运行机制的前提和基础，也是执行基础理论研究创新的重大课题，因此，有必要对执行权的概念、性质和构造作深入的分析和研究。
（一）执行权的性质
执行权也称为民事执行权、强制执行权、民事强制执行权。关于执行权的概念存在不同的表述，有人认为“执行权是指民事执行机关借以采取强制性的执行措施，迫使债务人履行义务，实现债权人权利的国家公权力。”[2]也有人认为：“民事执行权是法院的执行机构强制履行生效法律文书确定的义务，实现债权人相应民事权利的权能”[3]或“执行权是指执行机关为了实现当事人的债权而采取的执行措施的权力。”、[4]上述关于执行权的概念或从强制债务人履行义务的角度，或从实现债权人债权的角度，或从执行主体功能的角度等不同的角度对执行权概念进行了表述，其在本质上并无多大差异，但难谓准确、完整。我认为，执行权是指人民法院依据当事人的申请，运用国家强制力，依照法定程序，强制债务人履行义务，实现债权人债权的国家公权力。通过对执行权的阐释，我们可以得出执行权的特性：一是从权利主体的属性而言，它是一种国家权力，具有强制性；二是从权利内容而言，它包含强制债务人履行债务，实现债权人确定债权的内容，即强制力具有实现性；三是从在司法制度中的作用而言，它主要是一种程序活动；四是从权力的启动程序而言，它具有被动性的特点；五是从权力的运用而言，它又具有主动性、职权显现性的特点，即审判权是隐性的强制，而执行权行使的主要过程就是强制力量的展示。

关于执行权的性质，综合各种学说来看，主要有以下几种观点：（1）司法权说。强调执行权为司法权，其理由是，法院为国家之审判机关，而现行法律规定执行权又由法院行使，执行程序是审判程序的后盾和保障，因此，执行权实质上是审判权的延伸和异化，执行权应是审判权构成的重要组成部分。（2）行政权说。该种观点认为执行权运行中具有主动性、命令性、强制性等行政性特点，主张执行权性质为行政权。（3）折中说。持此观点者以务实的态度对执行权的性质进行了细化分析，既看到了执行权行使中单纯执行行为的行政性因素，又看到了司法救济行为的司法性特点。因此，主张执行权具有司法权和行政权双重属性，认为这两种属性有机结合，共同构成独立完整的执行权。[5]我认为，折中说符合执行权的独特的职能，兼顾了执行程序中的行政性因素和司法性因素，客观地反映了执行权的性质和特征。总之，准确界定执行权的性质，就找到了执行分权的“理论武器”，为执行分权改革奠定了坚实的理论基础。

（二）执行权的构造
执行权的传统运行模式的特征是集权，其主要弊端是权力过于集中、权力缺乏监督与制约、执行救济制度不健全等等。针对这种弊端，学界和实务界进行了执行权分权的理论探索，这就涉及到执行权的构造问题，即执行权划分的问题。关于执行权构造问题的研究，主要有以下三种观点：一是两分论，即执行权可划分为执行实施权和执行裁判权。具体实施执行中有关强制措施的权力属执行实施权，执行中有关程序与实体问题争议的裁判则属执行裁判权。关于两分论，也有人主张分为执行实施权和执行审查权，即执行中涉及当事人实体权利的争议事项交给审判处理，不属于实体但又不是具体实施行为的执行事项划归执行审查权范畴，不再使用执行裁判权的概念。[6]二是三分论，即执行权可分为执行命令权，执行实施权，执行裁判权。三是四分论，即执行权应划分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权。[7]我赞同执行实施权和执行裁决权的两分论观点，一是执行权构造为执行实施权和执行裁决权两种权力比较清晰，有利于实践中的分权运行；至于用执行审查权概念代替执行裁决权，将执行中所有的实体争议交给审判庭通过诉讼来解决，我认为不太妥当。因为，执行中的裁决权与审判中的裁判权虽然在本质上没有多大差别，但是，前者是以妥当执行为目的，后者以公正审判为原则，前者是为执行实施权更加妥当地具体实现权利人的权利，强调效率，而后者的任务是确定权利义务关系，强调的是公正，其侧重点有所不同。二是三分论、四分论中的执行命令权、调查权同执行实施权本质上并无太多差异。同属行政权，而与裁决权相比，则存在较多差异；三是两分论的观点同执行权的性质更契合，执行实施权体现执行权的行政性特征，执行裁决权体现执行权的司法性特征。值得注意的问题是，执行裁判权的名称不妥，因为执行程序中不存在“判”的问题，只存在裁决的问题，因此只能称之为“执行裁决权”。

三、执行裁决权和执行实施权的关系

为了更清晰地把握执行裁决权的特性，现将执行裁决权和执行实施权作一比较：1、内涵不同。执行裁决权是指人民法院依法享有的、对执行程序中不需经诉讼程序确定的实体和程序事项，依法作出裁决的权力。执行实施权是指人民法院依法享有的以实现执行内容为目的，依职权施行执行措施，进行执行活动的权力。从两者的概念来看，裁决权强调了执行中的裁决，对执行程序中的实体和一些程序事项的裁决，具有典型的判断性，具有司法权的属性；而执行实施权强调了执行程序中的行为，具有典型的强制性，具有行政权的属性。2、启动程序和权力主体的立场不同。执行裁决权一般以当事人或案外人的申请或异议为启动条件，具有中立性、平等性和被动性的特点；而执行实施权的行使一般是执行法院根据执行程序需要以职权作出，具有主动性、强制性、职权性的特点。3、繁简程度不同。执行裁决权的行使需要对相关的实体或程序争议作出裁决，涉及的当事人比较多，必要时需组织当事人听证，程序上较为繁琐，而执行实施权只是根据相关法律规定采取一定的强制措施，程序上较简单，不涉及到对争议的裁定。4、对行使权力主体的要求不同。由于执行实施权不涉及争议，所以执行实施权可以由法官以外的人行使，而执行裁决涉及到实体或程序争议，所以应当由法官行使。5、价值目标上的不同。执行裁决权由于涉及一定的实体和程序争议，相较于执行实施权，更应该注重程序的公正。而执行实施权更注重的是程序的效率、迅速和及时。6、救济渠道不同。执行实施权的滥用，可由裁决权来纠正，而执行裁决权的滥用，当事人可通过上级法院的裁决予以纠正。从法理上讲，前者是司法权对行政权的监督，后者是司法权对司法权的监督。[8]7、法律文书制作的要求不同。执行裁决文书制作要求较执行实施文书更加严格，要叙述当事人的申请、抗辩、查明的事实及深入的说理论证等内容，风格接近判决书。而执行实施文书则简单得多，大多为填充式的制式文书。
尽管执行裁决权与执行实施权有上述差异，但二者并非割裂开来，它们并存于执行权中，是一种权力中两种不同性质的权力，没有实施权就没有裁决权，但裁决权制约、监督实施权，执行裁决的裁定和决定，执行实施人员必须遵照实施，执行实施权的错误行使，可由执行裁决人员监督制止。因此，执行裁决权和实施权相互依存、相互制约、相互监督、相互影响，体现了执行分权运行机制的终极目标――分权与制衡。

四、执行裁决机构的配置模式

要建立执行分权运行机制，首要解决的问题就是执裁机构的配置，因为理论再深入、再完美，如果不实践，只能是空中楼阁，所以执裁机构的配置无疑是一项重大司法决策。同时，合理的配置可以避免我们在改革中少走弯路或不走弯路，从而有效节约司法资源，最大限度地促进执行工作。

由于审判权和执行裁决权具有某些相似性，目前，关于执行裁决权的配置有以下几种模式：
一是主张将执行裁决机构全部分离出去，成立独立的执裁机构。最高法院高层领导曾指出：“对执行程序中发生的主体和权属争议，由执行法官或者执行审判庭裁判解决，这在立法设计中已有规定。现在，依照效率的要求，有的诉在执行程序中由执行机构负责，这最终可能在法院里再成立一个民事审判庭，专审执行程序中的民商事纠纷。”[9]成都中院在全国率先成立执行裁判监督庭，专门负责执行裁判权的行使和对重大执行事项进行监督，并制订《执行裁判监督工作规则》，实现了两权的彻底分立，且运行良好，这就是实证。
二是主张将执行裁决权分离出去，附设于审判庭。该模式大都存在于基层法院，有的法院设在审监庭，有的法院设在行政庭，还有个别法院设在民庭。我院设在审监庭，其主要原因是：法官数量不足、执行裁决案件少，单独设立一个庭造成审判资源的浪费，而审监庭案件少、工作量不饱和，附设于审监庭有助于审判资源的合理配置，也便于监督权的行使。
三是主张执行裁决权保留在执行机构，在执行局内部实现分立。此模式在实务界中以绍兴中院为典型代表。绍兴市两级法院在其执行局设立执行实施科和裁决科（中院称执行工作部和执行裁决科），分别行使实施权和裁决权。所不同的是，绍兴中院还实行两级分权，中院侧重行使裁决权，基层法院侧重行使实施权，与执行工作统一管理相结合，他们称之为“统管分权”模式。[10]
以上三种模式，采取哪种模式更为妥当，要根据各级、各个法院实际情况而定。我认为，要实现两权的实质性分立，达到分权制衡的目的，以我院两权分立的实践来看：第二种模式在基层法院更为妥当，其理由是：（1）把执行权交由不同部门来行使，有利于实现分权的目的，实现实施权和裁决权的相互制约的目的；同时，由审判庭法官而不是执行人员从事司法裁决符合世界通例。（2）有利发挥各自优势，更能体现出专业化水准。众所周知，执行队伍从整体素质的要求要低于审判队伍，而后者的专业化水平要求要明显高一些，分部门行使两权后，执行机构专司执行实施权，更能提高执行工作整体的效率；而执裁机构专司裁决权，更能公平、公正审理执裁案件，更有力地保护当事人的合法利益。（3）裁决权具有司法权的特征，其本质上属于审判权，而实施权则具有行政权特征，与裁决权、审判权差异较大，因而让从事审判的法官来负责裁决权，更契合裁决权的性质。（4）裁决权、实施权仍由执行机构内部分立，由于执行裁决案件数量偏少，负责裁决的执行法官不可能只办理执裁案件，就极有可能造成“二块牌子、一套人马”，旧瓶装新酒，仍然摆脱不了“一人独断”。前文述及的绍兴中院也承认：“但实际操作中执行裁决权的行使和管理往往是行政化的，裁决科与综合事务科大多不分，属两块牌子，一套人员。”[11]至于中级法院则宜采取第一种模式，一是中级以上法院裁决案件数量较多，案件的标的额较大，单独设立执裁机构便于专业化行使裁决权，防止权力过于集中，更有利于实现执行公正；二是更利于监督、指导下级法院执行工作，也利于同级执行机构集中精力采取种措施尽快执结案件，进一步提高执行效率。而高级以上法院由于执行案件少，执行工作的重点在决策、监督和指导，则可在执行局内部分立。

五、两权分立改革实践中存在的问题及对策

执行实施权与执行裁决权分立的分权模式固然对深化执行改革，提高执行效率，促进执行公正起到了显著的推动作用，但两权分立模式并非克服“执行难”的灵丹妙药，它在执行实践过程中也存在不少问题。究其原因，一则两权分离机制尚在探索阶段，相关的理论研究，特别是执行基础理论研究还比较薄弱，使得理论指导实践的一般方法论在执行程序中得不到明显体现。二则相关的法律法规缺失。关于两权分立的改革，除最高人民法院《关于改革人民法院执行工作机构有关问题的通知》中有几笔提及外，并无相关的法律、法规及司法解释与之配套，造成各级法院、同级法院认识不一，做法迥异。因此各种问题五花八门，甚至有的纯粹是低级错误。在此，我作为基层法院的法官，结合我院两权分立改革的实践，对具体的几个问题谈谈粗浅的看法：
（一）关于厘清认识、强化分权制衡的司法理念的问题。两权分立模式意义不可谓不重大，作用不可谓不明显，但两权分立毕竟不是万能的，一如理想与现实之间往往存在差异一样，两权分立的制度设计初衷与现实运作效果之间也不可避免地存在一定冲突，主要有以下几个方面：1、个案效率受阻。分权的目的主要是确保执行公正，但分权之后，裁决权行使的环节越多，对效率的制约就越多，距离高效的价值趋向就越远。虽然没有实证数据表明分权导致执行工作效率下降，但个案的效率受阻却是不争的事实。因为分权后，执裁有一整套规则，受理、立案、通知、听证、合议、裁决、送达等程序，比以往传统的执行裁决的效率要低一些；2、执行受阻。实践中执裁机构更注重程序和公正，但有时却延误执行时机，造成执行受阻。最典型事例是通知被追加的执行主体听证，导致被执行主体转移财产，造成案件执行困难；3、协调受阻。两权分立后，一个案件涉及两个部门、两个分管领导，加之重实施、轻裁决的现象不同程序地存在，而执行裁决定位为为执行实施服务，具有依附性，且裁决案件数偏少，（如今年1-9月，我院共受理执行案件324件，而执裁案件仅11件，占执行案件的4%，）又不能统计为办案数量。因此，两个部门之间的协调、配合不太理想，往往有推诿、扯皮的现象。上述3个问题是我院两权分立实践中反映出来的问题，尚不知是否具有共性。但从两权分立本质而言，应该具有代表性。正因为如此，有的执裁、执行人员就产生了对执行分权制强于机制的怀疑，认为其机制影响执行工作、影响执行效率，甚至有的认为，迟延权利人权利的兑现就是最大的不公正。从而影响其工作积极性和两权分立运行机制的进一步深化。我认为，上述认识是极其有害的，应当加以摒弃。同时应当厘清两权分立实践中存在的错误认识，强化分权制衡的执行工作理念：一是充分认识两权分立的重要意义和现实需要。分权的初衷及主要目的是为了确保执行公正，这是两权分立的立足点和前提，是防止权力过于集中导致腐败的有效途径。正因为执行工作面临的严峻形势，亟需进行执行改革，两权分立的理论和实践才浮出水面。毫不夸张地说，作为“高风险”职业的执行工作[12]不能再出事了，否则将给法院的声誉带来极大的负面影响。2、正确认识个案效率受阻的问题。较早分权的绍兴中院认为分权后：“执结率、执行效率显著提高……执结率均能保持在90%以上，案件执结期限总体保持缩短趋势，1998年个案平均执行期为98天，1999年89天，2000年91天，2001年85天，2002年78天。[13]从本院来看，今年实行两权分立以来，截止9月底，执结率与去年同期持平。可见，就个案而言，效率可能受到一定影响，但整体效率并未受到影响。我认为这并不矛盾，其原因是分权后，执行机构可以有更多的精力研究、实施具体案件的执行方案、措施，腾出时间专注案件的执行，毕竟执裁案件数量要少得多。3、至于分权后个别案件执行受阻的情况也是现实存在的，但这也是极个别现象，主要是因为执裁机构刚开始运作不熟悉执行工作情况，难免有所疏漏，随着今后改革的深入，这个问题能够得到很好解决。4、加强领导，及时沟通、多协调，采取一定措施，比如定期召开执行机构、执裁机构通报会、座谈会，把执裁工作纳入目标等，这个问题就会迎刃而解。总而言之，不能一味强调追求分权制衡、相互制约，也要牢固树立相互配合、相互支持的观念。
（二）关于两权分立下各自的职权范围的问题。执行实践中，两权分立后，各个法院对执行裁判监督权的范围界定都不相一致，存在较多的争议。有的法院为严格贯彻“分立”精神，将执行中需要裁定和监督的职权全部交执裁机构行使，如采取查封、扣押、冻结等强制措施裁定。又如执行中止、终结的裁决、参与分配的裁决等重大程序问题是实施权还是裁决权，都存在较大争议。我认为，对此问题应该引起司法决策者的高度重视，两权分立实质上就是对权力的再分配，这种分配首先应当是合理的、妥当的分配，须根据执行实施权和执行裁决权的性质来划分，凡属行政权力性质的实施权均应由执行局行使，属司法权力性质的裁决权当然应由执裁机构行使。前文提到的采取的查封、扣押等强制措施的裁定，虽然采取“裁定”形式，但属行政权力性质，应由执行局行使。同样中止、终结执行程序的权力裁定也应由执行局行使。其次应贯彻公正优先、兼顾效率的原则进行分配。执行权作为行政权和司法权的复合权利，在难以区分实施权和裁决权的场合下，应根据执行工作性质和规律予以考量。如在亟需追加被执行主体同时查封其财产的紧急情况下，按部就班地交执裁机构立案、听证、合议、裁决，则执行时机丧失殆尽，在这种情况下就应当讲求效率，由执行机构裁决，当然也应给当事人救济途径，裁定下达之后，当事人可以提出异议，再由执裁机构审查。第三，在分配过程中，应当采取职权和当事人主义相结合的模式。执行实施权以职权主义为主，当事人主义为辅，执行裁决权则以当事人主义为主，职权主义为辅。如参与分配的程序系当事人申请启动，当事人是否享有参与分配的权利，应当经执裁机构审查后才能确定，故体现的是被动、中立的司法裁决性质，因此应由执裁机构行使该项权力。据此，假设法院依职权解除查封，因无当事人申请启动程序，故仍应贯彻职权主义原则，由执行局行使该项权力。
（三）关于两权分立改革中的法律支持问题。关于两权分立的改革，除《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》中规定：“我们认为，在强化裁判职能的同时，应当积极探索裁判权和执行实施权相分离，裁判人员和执行人员分工负责、互相配合、互相制约的新机制。”和各级法院领导讲话外，相关的法律、司法解释及规范性文件几乎没有。固然，法无明文规定就是合法，只要不违背现行法律的禁止性规定，符合法律的立法精神，就解决了合法性问题，如两权分立的理论、机构的配置、职权范围的确定、裁决规则的制订等。但也由于没有相关法律、司法解释及规范性文件的配套规定，各级法院、各个法院在两权分立改革实践中认识不一，做法迥异，导致执法的不统一，使得有的当事人颇有垢病，认为执裁机构无权作出裁决，裁决程序没有法律依据等。这些问题中有一个问题较为突出：即关于裁决主体合法性的问题。《民事诉讼法》第208条规定，案外人对执行标的提出执行异议的，由执行员予以审查并视情况作出不同的处理决定。第209条规定，执行工作由执行员进行。通常我们理解的“执行员”就是指执行庭工作人员。因此，有人认为执裁机构只能设在执行机构内部，否则就违背了民事诉讼法的规定，因为法条明确规定了执行员的主体身份，如果由审判庭的审判人员负责审查、裁决，那么就不符合执行员的主体身份。我认为，该处“执行员”并非强调执行机构工作人员的特定身份，而是泛指承办人、承办法官之意。因为尽管执行员是法律规定的身份，但在实践中，并没有专门的执行员职称，除了书记员、法警不能办案外，所有在执行庭工作的审判员均称为执行员，且执行员审查后制作的文书仍然署“审判员”。因此，对该处执行员的解释应作扩大解释，解释为审判员或法官，且该解释能更好保护当事人的权利。也许理论界、实务界可以这样认为，但当事人、社会各界未必能理解。我认为，自2000年以来的执行两权改革的理论研究和探索实践，为制订专门的执行两权分立规则的司法解释奠定了坚实的基础，在制订民事强制执行法不太成熟的情况下，在当前两权分立改革亟需法律支持的情况下，建议最高法院尽快出台司法解释为执行两权分立改革提供规范和依据，改变目前两权分立改革实践中各行其是、五花八门的状况。
（四）关于执行裁决与诉讼的关系的问题，即执行裁决机构与审判机构之间的职责分工问题。如果说执行实施机构与执行裁决机构之间的职责分工相对来说易于确定的话，那么执裁机构与审判机构的职权范围和分工则棘手得多。我院在处理关于被执行人恶意逃债转让财产行为效力的案件中，执裁机构在依债权人的申请，查明被执行人系恶意逃债无偿转让财产，且无其它财产可供执行的情况下，能否裁决其行为无效？法律无明文规定。《合同法》规定债权人可以提起撤销权之诉，问题是进入执行程序后，债权人是否只能提起撤销权诉讼，法院能否依职权裁定其无效？我认为，合同法的规定充分体现了当事人的意思自治原则及合同自由原则，并未规定合同当然无效，而是充分尊重债权人的意思表示，仅规定了撤销权之诉。因此，执行程序中，不宜裁决其行为无效，而是告知债权人通过诉讼来解决。当然，为保护申请人的利益，防止第三人转移财产，可以先行查封被转让的财产。但问题并非如此简单，我们以追加变更被执行主体为例来说明裁决与审判的区分难度。有人认为，追加、变更被执行主体表面上是个程序问题，实质上是民事权利、义务的重新确定，涉及到案件的实体问题，若不通过审判程序确认新的被执行人承担实体义务问题，则剥夺了第三人的举证、质证权和抗辩权、上诉权等，违反了民事诉讼法及实体法的规定，故应通过审判程序确认更为妥当。该观点同前文提及的执行权分为实施权和审查权的两分论观点是一致的，均主张执行过程中的实体争议应当由审判来解决，确保公正。但也有人认为，追加和变更执行主体，并不改变原执行依据所确定的责任内容，只是在责任确定的基础上，对与原被执行人有某种特定关系的主体追加或变更。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在民事诉讼法规定的基础上所列举和确认的各种追加和变更的情形，法律关系均比较简单，不需要复杂的事实认定和法律分析，不通过审判程序，而通过简易的程序作出补充性的裁定处理，更为合理，更有利于提高执行效率，减轻当事人诉累，减少诉讼成本。对此问题，我认为不能简单化处理，将执行中实体争议全部交由审判庭诉讼，不仅有违《执行若干规定》的规定，而且势必影响执行效率，增加当事人诉累，降低诉讼成本，不能有助于问题的解决，但裁决范围过宽，又会影响执行公正，损害当事人的诉权，同样无助于问题的解决。我认为，哪些争议属于裁决事项，哪些属于诉讼事项，由执裁机构按照《执行规定》的规定负责审查、决定，当然为避免执裁人员滥用裁决权，损害当事人的诉权，可明确例举属于诉讼的情形或事项，如撤销权诉讼、案外人异议、许可执行诉讼及其他等。

六、结语

行文至此，执行分权运行机制的框架体系初现，关于执行权、执行实施权、执行裁决权的概念、性质以及构造的较为成熟的理论研究为执行两权分立模式提供坚实的理论基础和制度的理性设计，而执行两权分立的司法实践又为其理论研究提供丰富的感性材料，促使其研究进一步深入、丰富、成熟，二者是相辅相成的。因此，在今后对执行两权分立的运行机制的建立完善过程中，既要对执行实施权和裁决权的内涵和外延作进一步的深入研究，解决各级法院、各个法院由于两权的理解不一致，导致其职权范围界定不明确，执法不统一的问题。同时，在实践中，在权力的运行上，既要强调两权分权制衡、相互制约，又要强调两权相互配合、协调，以期构建新型的、成熟的两权分立运行机制，实现执行公正与效率主题，更周到、全面地保护当事人的合法权益。并以此为契机，认真研究执行工作的规律，努力深化执行工作改革，攻克执行难题，开创执行工作新局面。什么时候我们能认识和制定一套符合执行工作内在规律的运作机制，使法官和执行人员能公正、高效、协调地开展执行工作，法院职能作用得到充分发挥，我们的司法执行能力就提高了。

张院长的发言是围绕着执行体制的改革，提出了我们应该思考的问题，对进一步探索是非常重要的，谢谢张院长的精彩发言。下面我们请龙泉驿区法院的杨德军院长作回应发言。

我作回应发言的题目是《构建拒执成本制度 减少拒执现象发生 全力维护司法权威》。

一、拒不执行生效裁判的概念
目前，拒不执行生效裁判的事实大量存在，已严重影响司法权威和社会良好秩序的建立，影响市民诚信价值观的树立。对拒不执行生效裁判现象进行研究，有助于社会诚信体系的构建，有助于维护交易安全和司法权威，有助于促进社会经济的健康发展。引导当事人自觉执行生效裁判和对拒不执行生效裁判行为进行制裁，实现生效裁判最大限度的完全执行，也是构建和谐社会的需要。
什么是拒不执行生效裁判呢？最高人民法院于1998年、全国人大常委会于2002年8月就《中华人民共和国刑法》第三百一十三条即拒不执行判决裁定罪分别做出了司法解释和立法解释，两种解释对拒不执行判决裁定罪的客观方面进行了细化。从刑法的规定和立法、司法解释看“拒不执行”是指有履行能力而故意不履行，且 “情节严重”。司法解释罗列了“情节严重”的六种情形，立法解释进行了完善。由此可以看出，拒不执行生效裁判是指，有履行能力故意拒不履行且情节严重的行为。我们认为，由于对拒不执行生效裁判的社会危害缺乏深入的认识，致使立法时对拒不执行判决裁定罪的构成条件要求比较苛刻，没有达到制裁、减少拒不执行生效裁判现象的立法目的，反而成为拒不执行生效裁判者的避风港。事实上，全国每年对拒不执行裁判者，定罪量刑的少之又少。浙江省2002年8月至2003年9月，在执行案件中，共对8863人采取了司法拘留措施，但仅对29人按照“拒执罪”追究了刑事责任。由此可见，拒不执行判决裁定行为被追究刑事责任的占执行案件的比例极小。 我院5年来还没有受理1件拒不执行判决裁定犯罪案件。

我们认为，对拒不执行生效裁判应该这样定义：无正当理由，拒不履行或不完全履行生效裁判文书所确定的义务。构成拒不执行生效裁判只需两个条件，一是无正当理由，二是拒不履行或不完全履行义务。这样的定义看似简单，但它却揭示了拒不执行生效裁判的本质特征，即“无正当理由，不履行”。这就堵住了拒不执行生效裁判者企图寻找各种客观理由拒不执行生效裁判的后路。当事人只有具备 “正当理由”，才能申请暂缓执行，而不是不履行，待成就正当理由的条件消除后，仍要执行，且“正当理由”只能由法律明确规定，如不可抗力的自然灾害、意外事件、破产等事件的出现，导致暂时无履行能力的事实发生。这个定义中，将“不当履行和不能履行”予以排除，理由是拒不执行生效裁判主要从主观因素予以考察，当事人有履行能力，而拒不履行，强调的是“拒”即拒绝履行这种主观心理状态。不能履行主要是由于客观原因造成的无履行能力，主观上无故意。当然不能履行的情形也只能由法律规定，并且要穷尽一切履行方式后实在不能履行才能构成不能履行。一旦客观条件消失后仍不履行，则构成拒不执行生效裁判。不当履行是由于履行方法不当造成的，可以进行纠正、弥补，进而达到完全履行的目的和效果。但如果当事人对不当履行拒不纠正、弥补，仍然构成拒不执行生效裁判。

二、拒不执行生效裁判的特点
仅以2002年至2003年为例，全国法院审结一审民商事案件8809474件，其中判决和调解结案（即做出实体权利义务处理）6440353件，同期人民法院受理的民事执行案件3633081件，占56.41%。 2004年全国法院审结一审民商事案件4303744件，其中需要执行的判决、调解案件共3088837件，同期人民法院受理的民事执行案件1679764件，占54.38%。 从上述数据看出，有60%左右的案件当事人没有自觉履行。这其中还没有减去统计数据中没有给付内容的案件和当事人考虑到对方确实没有履行能力而放弃申请执行的部分。减去这部分案件，大约有70%至80%的案件当事人没有自觉履行。
（一）案件类型多
拒不执行生效裁判案件类型中几乎包含了所有民商事案件。通过分析我院近三年受理的执行案件发现，只要有执行内容的案件，就存在当事人拒不履行的情况。其中，又以具有给付内容的案件居多，这类案件要占到90%左右。在这类案件中以合同纠纷、侵权纠纷、婚姻家庭纠纷案件居多。以我院2004年的执行案件受案看，合同纠纷占30.13%，侵权纠纷占43.16%，婚姻家庭纠纷占12.86%。在具体案件中，又以金融纠纷案件、赔偿案件和赡养费、抚育费和抚养费“三费”案件居多。赔偿案件中又以交通肇事赔偿案件和刑事附带民事赔偿案件居多。这两类案件占到赔偿案件的80%以上。
（二）诉讼主体类型多
拒不执行生效裁判案件中几乎包括了所有民商事案件的当事人，既包括自然人也包括法人还包括其他组织。通过分析我院的执行案件，在自然人中，呈现“三少三多”现象。即国家机关中的工作人员少，约占30%，无固定职业的人员多；具有大学文化程度以上的人少，这类人员只占到15%左右，大学文化程度以下的人员多；高收入的人少，不到20%，低收入的人多。由此看出，收入、文化程度及职业因素对裁判的执行具有相当大的影响力。在法人中，涉及政府的案件居多。我院每年受理执行案件中以行政机关为被执行人的案件约占10%，结案数量微乎其微。 同时，涉及国有改制企业和困难企业也不少。
（三）群体性案件多
主要包括农村土地征用类、国有或集体企业转制类、城市房屋拆迁类、工人或雇员劳动争议类等案件居多。这类案件规模较大、矛盾激烈、对抗性强。如我院正在执行的花都集团案件和双语学校案件，案件数量达几百件，涉及当事人数百人，争议标的近5000万元，矛盾非常激烈。

三、拒不执行生效裁判的原因
（一）主流原因
无论是学者还是法律实务者都对造成拒不执行生效裁判的原因进行了多方面的探讨和分析。其中也不乏击中要害的分析。综合分析，其主要有以下主流原因。

1、法律规定方面。一是某些重要的执行制度严重缺漏，影响执行活动的顺利进行。二是现行规定过于笼统，缺乏可操作性。三是某些规定不符合执行工作的客观规律。

2、法院工作方面。法院公信力不高，导致当事人对法院本身公正的裁判也产生抵触情绪，而不自觉履行，对本身正当合法的执行也予以抵触，而不予配合。汤武君等人对法院公信力进行过一次调查，调查结果中，遇到纠纷时只有40%的选择到法院解决，对执行工作只有51%感到满意或基本满意，17%的认为一般，25%的人感到不满意或不是很满意。 在法院这么低的公信力的情况下，指望当事人自觉履行裁判是不现实的。

3、司法环境方面。一是法院的宪法地位没有完全落实。法院的裁判执行工作受地方干预。法院是国家权力体系中最弱化、最被动的一个机构，根本不具备执行所需要的强大力量。二是社会上腐败之风已经吹到司法领域，司法中确实存在一些腐败，一些执行人员素质不高，经不起金钱、美色的诱惑，走向腐败的深渊，进而影响执行工作的正常开展。

4、法律意识方面。我们的社会、民众、官员等都没有足够的法治意识，特别是诉讼当事人没有诉讼义务意识，没有把履行裁判义务作为一项应尽义务予以履行，反而是千方百计逃避裁判文书确定的义务。

5、处罚制裁方面。我国对不执行裁判的义务人及妨害、阻碍执行的人没有规定严厉的制裁措施。对推委、拖延、躲避执行的义务人，依现行法律还无法对之进行处罚、制裁。

（二）社会心理原因
以上主流原因无疑是对造成拒不执行生效裁判原因的深入分析，也为我们解决拒不执行生效裁判问题打开了一扇窗口，解决了这些问题，将很大程度缓解法院面临的巨大的执行压力。但我们还必须清醒地认识到造成拒不执行生效裁判现象的产生还有深刻的社会心理原因，只有透彻地研究这些社会心理，找出治理的处方，才能从根本上解决拒不执行生效裁判的问题。我们认为主要存在以下社会心理原因。

1、人治社会阴影的影响。几千年的封建传统意识，在广大民众心目中，只有行政权威，而无法律权威。长期的人治观念影响是造成执行难的思想基础。我国有两千多年的封建历史，顽固的封建君主人治专权的传统观念，排斥了法律在调整人际关系、管理社会事务方面的作用，封建的伦理道德和宗教信仰在人们的思想和心理上打下了深刻的烙印。长期的计划经济也束缚了人们的思想，以致现代法制意识、社会信用观念未能在人们的头脑中形成和确立。市场经济条件下，封建意识形态在不同领域沉渣泛起，溶入到社会各个方面。
几千年用人治的方式治理社会、维护统治的消极影响不可能在社会主义初级阶段内消除。人治阴影作为一种社会阴影，作为一种文化影响，它已深深渗透到了社会的每一领域，影响到每一个人。人治凭主观意志行事，法治要求按照制度法律行事，在一个充满人治阴影正的社会里，法律的尊严、法律的地位、法律的实施、对法律的遵守都将大打折扣。法治社会中人们的法治观念强，司法在社会在全社会具有特殊的权威，当事人即使不同意判决结果，他也会认为判决应当履行，执行难的问题很少发生 。在人治阴影的笼罩下，当事人对法律的遵守缺乏自觉性，对通过司法途径解决纠纷不习惯、对司法裁判不信任。因而，对司法裁判的结果自然不当一回事，不会去自觉履行，即使采用司法强制力去维护法律的尊严，也会遭到他们的阻止，甚至采取暴力抗拒法律的实施。因此，拒不执行生效裁判的现象大量存在，也就不奇怪了。

2、从众心理影响。所谓从众，就是在群体的影响和压力下，个体放弃自己的意见而采取与大多数人相一致的行为，即通常所说的“随大流”。从众，是日常生活和工作中常见的社会心理现象。从众行为，既有积极方面，又有消极方面。积极方面是良好的从众对于优化群体结构，利用从众行为的积极影响，倡导良好的社会风气都会产生积极作用。但我们更应看到从众的消极作用，从众很容易导致不知所措，不能正确判断是非，找不到自己努力的方向，产生迷茫、失落情绪。反映到司法领域就是诉讼当事人看不到司法在维护社会正义、保持良好的社会秩序方面的价值取向，往往仅丛自己诉讼的个案出发，以自我为中心，以他人对待司法的态度为标准，集中表现就是其他人不履行裁判义务，我也不履行。由于从众心理可以相互感染、迅速蔓延，最终导致对待裁判的态度不是依照法律的规定，而是依照他人的做法为标准，一人不履行裁判义务，就会感染许多人不履行义务，犹如赌博一样，本身赌博违法，由于全社会大家都在赌博，所以即使违法我也要赌博。

3、习惯思维方式影响。思维方式决定行为方法，东西方呈现不同的文明成果，主要是思维方式的不同造成的。我们习惯的思维方式：做一件事，首先考虑的是能得到多少实际利益，而不是付出多少社会代价；很少考虑行为本身会对社会正义价值观的树立是否会造成消极、不利影响。考虑违法成本时，不是考虑应该不应该违法，而是首先考虑违法能否被发现，不被发现就成功，总是心存侥幸。反映到对待裁判的态度上，首先思考的是：履行裁判义务后，自己有形财产的减少。而不思考不履行裁判义务所造成的无形资产的减少。总是存在我不履行能把我怎么样的侥幸心理，而不顾及不履行裁判义务所造成的人格力量、社会评价的降低。总是考虑个体的一己私利，而不考虑自己应当承担的社会责任和义务。由此看出拒不执行生效裁判者，在主观心理上就没有打算主动履行，而是想尽办法逃避、对抗履行。

四、构建拒执成本制度，减少拒不执行生效裁判的发生，全力维护司法权威
减少拒不执行生效裁判，从另一层面讲就是攻克“执行难”。围绕如何解决执行难问题，学者和法律实务者们进行了大量有益的探索，普遍的观点就是尽快出台《强制执行法》。我们认为，一部《强制执行法》不可能解决目前执行工作中面临的诸多问题。强制执行的前提是要有强制执行的标的，同时，强制执行的成本远远大于被执行人自觉履行，其效率也远远低于被执行自觉履行。棚漱孝雄认为，仅仅立足于法律的拘束力而强调“强制”的侧面，只能使法律执行得到不充分的结果。同时，为了避免只要逃过制裁就行的还原主义倾向，还需要诱导被规制的对象产生主动与法律执行配合的动机。 因此，在制度设计、执行理念上更多的考虑如何促进被执行人自觉履行。
同时，在社会心理因素对执行工作的消极影响没有从根本上消除之前，所有措施都只是改良性质的措施，都只能解决矛盾的外因问题。但目前也只能从制度上进行改良，尽可能地减少拒不执行生效裁判现象的发生和这类案件的数量。

（一）以建立社会信用机制为基础，尽可能减少社会心理因素对执行工作的消极影响，促进当事人自觉履行义务
“执行难”与社会信用的缺乏具有直接的关系。法院执行体制的改革只能解决问题的 “表”， “里”的问题的解决还在于市场交易主体的信用及其透明化问题。 建立健全社会信用制度是减少前述人治社会阴影、从众心理等社会因素对执行工作带来的消极影响有效途径。从中国的实际出发，可以考虑由专门的一个政府机构或行业协会承担社会信用制度建设职责。建立一套完整的符合国际规范的社会信用制度，这个制度要让有不良记录的企业和个人付出沉重代价，直至名誉扫地。其基本功能是了解、调查、验证他人的信用，使赊销和信贷活动中的授信方，能比较了解信用中借方的真实资信状况和如期偿还能力，从而使授信方的风险降至最低。
在建立社会信用制度时，要充分利用现代信息网络技术，建立一个包括法院、公安、税务、工商、技术监督、公用事业单位、银行等单位在内的信息网络体系。法院负责建立、提供诉讼信息，包括诉讼次数、类型、结果及履行裁判的情况等司法记录信息；公安负责建立、提供治案信息，包括受到治案处罚的次数、类型及刑事犯罪违法记录信息；税务、工商、技术监督负责建立、提供在生产、销售领域内的有关纳税、产品质量、售后服务、遵守法纪及交易规则等市场交易信息；银行负责建立、提供信贷信息；公用事业单位负责建立提供在公用消费领域有关诚信的基本情况。由社会信用建设机构负责上述信息的收集汇总，进行加工、储存，形成信用信息资料数据库。建立一套社会信用评价体系，对数据库内的人进行社会信用等级评定，并定期向社会公布。将该系统与民航、海关等口岸部门联网，对社会信用差、达到一定危险等级的自然人、法人的主要负责人由安检等系统自动限制其出境。特别是对有不良司法记录的实行限制出境、高消费和一些行业的市场准入。要求所有用人单位必须查询所雇佣人员的信用记录，不得录用无信用记录的人员。
制定和推行使“失信者”代价远高于守信成本的惩治制度，健全有关的法律法规，让不讲诚信的人受到惩罚，也可以学习发达国家，给予信用等级较高的企业和个人较优惠的存、贷利率，以及给予信用等级高的企业在发行股票和企业债券上的优先权利等。
由于社会信用制度的存在，交易主体在交易前可以从信用机构获得对方的信用资料，了解其信用等级，从而判断对方的履行能力，预防交易风险。同时，社会信用的建立健全，会形成一种法律强制无法比拟的市场惩罚机制，使违背诚实信用的行为终身受罚，无人愿意与之打交道，从而产生种种生活不便。同时，对通过司法途径解决的纠纷，在其被法院裁决后，当事人由于守信观念的促使，或担心不良记录被记录，影响将来的利益而不得不主动履行。建立健全一套全面发达的社会信用制度，可以将影响执行的社会心理因素的消极影响降低到最低程度，再辅助以其他制度就可以最大限度减少拒不执行裁判的现象发生。

(二)以构建完善的“拒执”成本制度为保障，让“拒执”者承担沉重的“拒执”成本，促使当事人自己履行义务
为什么有那么多的当事人不主动履行生效裁判呢？一个重要的因素就是拒不履行几乎不需要付出代价，对拒不履行的行为打击制裁不力。因此，应构建完善的“拒执”成本制度，让“拒执者”付出沉重的代价，特别是在社会信用制度还未建立健全之前，构建“拒执”成本制度更为重要。
以支付执行迟延金作为“拒执”成本。对具有金钱给付内容的案件，以执行标的为基数，乘以迟延履行系数。迟延履行系数随着迟延履行的时间推移而增大，即迟延履行的时间越长迟延履行系数就越大，应当支付的执行迟延金就越多，且除非对方当事人放弃外，均应无条件执行。对没有金钱给付内容的其他案件，可以按照案件类别以每迟延履行一天给付一定数目的金钱作为执行迟延金。具体金额可以区分不同案件予以明确规定。
“拒执者”在支付执行迟延金的同时，还要承担由于拒绝履行而造成的法院执行增大的一切费用。
对“拒执者”第二次诉讼仍拒不履行的，按照上述标准加倍支付执行迟延金，第三次仍拒不履行的，按照上述标准的三倍支付执行迟延金，以此类推。并且将所有在法院诉讼当事人的执行情况在网上公布，方便全国各地法院和当事人查询其履行裁判义务等情况的司法记录信息。

（三）以健全的威慑制度为手段，充分发挥刑罚功能，迫使当事人自觉履行义务
执行威慑制度是指充分发挥刑法的功能，让“拒执者”既要承担承重的“拒执”成本，又要承受可能的刑事处罚，让其感受到刑罚这把“挂在墙上的剑”随时悬在头上，而不得不自觉履行义务。
虽然我国刑法中规定有“拒执罪”，但由于立法者对我国执行难问题缺乏深入的认识和全面的了解，立法时对犯罪的构成的要求过高，条件苛刻（主要指情节严重的限制），致使该罪不但没有发挥出打击犯罪的作用，反而成为拒不执行生效裁判者的避风港。在社会信用制度不健全的时候，加大对“拒执者”的刑事处罚非常必要。
首先，将“拒执”罪恢复为法院直接受理的犯罪。现行刑法将该罪划归公安机关管辖，非常容易造成公检法三家相互推委，很不利于打击犯罪。因为，“拒执罪”的线索一般只有法院发现，法院与公安机关的认识往往不统一，法院认为可能构成犯罪的案件，公安机关并不一定认为是犯罪。法院将可能构成犯罪的案件移送公案机关后，公安机关认为不构成犯罪，不予受理退回法院后，法院将非常尴尬，“拒执者”将更加嚣张，该案件也将更难执行。公安机关本身打击其他刑事犯罪的任务相当繁重，很难顾及此种犯罪，同时法院也因追究程序的繁琐与困难而望而却步。从理论上讲，妨碍诉讼行为，相当于西方国家所称的藐视法庭罪，由于是“法官亲眼见到的犯罪”，犯罪事实确凿无疑，无需提起公诉和自诉，许多国家规定由法院直接处理。 将该犯罪规定由法院直接受理，既可以避免司法资源的浪费、确保打击的力度，又可以提高打击效率。
其次，修改该罪的犯罪构成条件。立法、司法解释都对该罪进行详细了解释，应该讲适用起来很简单方便，而实际上却是极少拒执者受到追究，主要是构成该罪的条件苛刻。司法、立法解释列举的“情节严重”的几种情形，只适合采用比较极端、激烈对抗的情况，即大家所说的“硬对抗”。对不采取极端、激烈手段对抗的，即大家所说的“软对抗”就无能为力了。我们认为，构成该罪只应具备两个条件，一是拒不执行，二是在指定的期限内拒不执行。即履行期满后，可以指定其在一定期间内履行，逾期不履行即构成犯罪。
第三，修改刑期。刑期与迟延履行的时间成正比，迟延履行的时间越长，刑期就越长。除非履行，不得适用假释、减刑。
“拒执者”在受到刑罚处罚的同时，并不免除执行迟延金的承担，让其受到双重威慑，迫使其自觉履行义务。
第四、将单位作为该犯罪的主体。根据现有刑法规定，单位不能成为本罪的犯罪主体，而实践中单位拒不执行裁判的大量存在。为增强刑法的威慑作用，对被执行主体一视同仁，将单位作为“拒执罪”的犯罪主体非常必要。

（四）以设立执行基金为依托，尽最大努力确保执行申请人的利益
当我们穷尽一切执行措施后，仍然不能保障执行申请人的利益时，怎么办？设立执行基金是一种选择。可以考虑由所有诉讼参与人缴纳一部分、法院从诉讼费中提取一部分、国家财政拨付一部分组成执行基金。对确实困难的执行申请人在穷尽一切执行措施后，仍然不能执结案件的，可以用执行基金给予适当资助。当事人接受资助后，该案件便做结案。建立执行基金制度既可以给予当事人适当的帮助，又可以提高法院执行案件结案率，提高司法公信力，实现司法为民。

当然，除建立健全上述制度外，从法院内部讲，进一步完善目前正在实施的执行分权制衡制度，强化执行时限制度，增强执行透明制，进一步提高法院的公信力，提高执行人员的素质等措施和实施的诸如劳务抵债、公告限制高消费、审计执行、执行听证手段都是一些很好的举措，应进一步完善，并且只有将以上制度、措施结合起来，标本兼治，才是减少或杜绝拒不执行生效裁判现象的唯一出路。

杨院长的发言角度很有新意，关注强化对拒不执行的措施，对我们下一步改进有很大意义。谢谢杨院长的回应发言。虽然时间已经超出了很多，我们有很多思考、困惑、思想的交锋，下面我们留一点时间自由发言，每人2分钟。

请问陈院长，刚才网友提问：大多数案件把社会效果放在了法律效果之上，判决之后才寻求法律依据，陈院长认为这是可以肯定得。那么夹江打假案，判决屈从了社会效果，应当怎么理解？

我想有两个问题要说明，一个是他说绝大多数案件，可能不能完全这么说。杨庭长说的问题，我个人认为对那个案子我是不赞同的，我认为这个案子不能以社会效果和法律效果来判断，不能说他是重社会效果来判的。

请教龙老师，刚才提到人民法院的逻辑和社会逻辑相悖，在计划经济向市场经济的转型期，法院应当是怎样的？具有什么样的特征？面对转型期的纠纷应当如何处理？

对于徐博士的问题，由龙教授做回应发言时一并答复。还有没有人提问？没有的话请龙教授发言

我想谈两个方面的问题，第一，我觉得今天下午的发言，重点从司法案件的办理上做了评价，下午的发言内容丰富，涉及面广，涉及思维方式，制度规范，操作技术，思想方面等，第二，问题意识强，有针对性，今天下午的问题是现在法院比较突出的问题，第三，虚实结合，有调查研究，有丰富多样的文风，第四，有些发言理论和实践结合得很好。

然后我对徐博士的问题做一个一般性的回应。第一个问题是关于司法统一与判例的问题，我基本赞成今天下午大家的观点，只要是有权威、统一有序的司法，必然存在或显或隐的判例的影响。

我简单的说，判例可以分为强势和弱势，弱势也就是软性的判例制度。省法院一位领导正在预备作这种软性的判例制度的思考。我个人是赞成的。我认为在中国建立一种软性的判例还是有意义的。这有一种限制力。但这种判例制度有许多问题，需要一个制度化的过程。判例的制定权，需要进一步探讨。从主体上讲，只有最高法院和高级法院有判例制定权。

在哪里存在判例的拘束力，我们到底是以判决结果这种模式来约束还是以判决的法理来约束都值得考虑，当前我们主要是用判决结果这种模式来约束，另外我们还要考虑判例传递和保障的约束力，使之作用得以发挥。

关于法官思维方式，我觉得法官的思维第一点是判断性思维，判断是法官思维最基本的，法官思维的第二点是平衡性，是对各种利益的平衡。

第三是中立性，这种法院法官思维特性的养成，一个是自己的经验积累，第二是人为的学习和培养，包括自学，培训，达到法官思维的要求。
关于司法裁判制度的加强的问题，我同意两位的观点，一位从实践，一位从法理做深入分析，我的观点，曾经写过专论，我就不重复了，我提两点想法，第一裁判文书要注意繁简结合。美国人有个观点，就是区分案件有没有争议，当事人主义的特点就是这样，美国人对我们的有些判决不理解，当事人都没有争议了，还要展开，无争议案件，用简易方式直接处理，同时在裁判文书上从简，该繁就繁，该简就简。

第二点就是我们在裁判文书中要善于处理不便展开的问题。有些问题是不便展开的：一是存在证据不够扎实，二是心证不够充分。

第二是法律上不够清晰，依据不足。有些案件是专家组的意见来定案，缺乏法律依据。

第三点，有一些其他方面的因素，判决中不便言明，如社会效果或其他因素，这些因素无法说清，这些技术型的问题怎么处理是一个课题，请法官来研究。

第四个问题是诉讼调解，是多元化的纠纷解决机制，我觉得应该加强调解，一方面符合司法实践的要求，符合最高法院改革的纲要，也符合和谐社会的要求。最高法院的改革上，我们就提出过该判就判，该裁就裁，但是要有基本的限度和法律的底线，在这个基础上可以调解。

第五是司法层面的问题，我赞成两权分立的执行方式，但这涉及到裁判的问题，适当加强裁判的职能，应当将执行和裁判分立出来处理。过去把两个方面混淆了，现在分离去来，尽量保留其效力。分立且适当加强裁判功能可能会牺牲效率，这是需要探讨的问题。

最后是庭审问题。有网友也提到这个问题。我认为庭审是审判活动的集中体现，庭审能力是法院司法能力的一个重要构成。庭审是司法文化与制度的综合表现。

我提出四点问题，一、庭审改革应当符合先进司法文化的发展方向，也符合中国的国情。二、庭审的构造与制度应该进一步完善。三、庭审的多样化应当进一步建立。四、中国庭审技术化有待提高，尤其是在庭审的证据认证方面。

关于转型期的问题，我有一本书《相对合理主义》就是讲这个问题。

如果提到这个问题法院的责任是什么？法院的社会功能及有限的司法资源没有达到这个要求，以及按照行政化的统一式的管理应该说是两个比较明显的特征，还有一些问题是值得进一步探讨到的

非常感谢龙教授画龙点睛的发言，我觉得目前我们遇到的很大的困惑，给了我们解决问题的钥匙，对下午的发言我们做了很好的点拨。我们第二个阶段的讨论就完了。

各位网友，今天的研讨到此结束。
明天上午9：00，本届院长论坛将在高新区王平院长的主持下研讨“司法保障能力”问题，在金牛区法院谢扬院长的主持下研讨“司法为民能力”问题。届时，成都中院王建新副院长及各区县法院院长、成都中院各庭级单位的领导，将作精彩发言！
感谢各位网友的支持，盼望你们的继续关注！让我们相约明天。
明天见！