刘凯湘、何兵两位，大家都知道，是绝对的高手！我等佩服！

我认为2004年8月25日《人民法院报》讨论文章中朱千里的《假身份证存款合同有效》和《实名制不是强制性规范》两篇文章观点应当引起关注，我个人对他们论证的方向趋同一致，只是如果说理的话，角度上有所不同。我认为关于这一案件的许多讨论并没有对其中的法律关系认真加以区分。身份证造假侵犯的客体是国家关于身份证管理的秩序，应从行政制裁的角度分析，这样一来，银行是无权就此作出行政性判断的，它只能识别，而不能没收假身份证（这是公安机关的职能）。 待续……

我同意如下观点： 强行性规范可分为两种：一种叫效力性的强行性规范，一种叫管理性的强行性规范，只有违反了效力性强行性规范的合同才是绝对无效的合同。违反了管理性的强行性规范的合同并不当然影响合同的效力，只不过违反强行性规范的一方是违法经营，要受到行政主管机关的处罚。 用这个观点来指导解答这个存款纠纷案，结果是显而易见的：尽管黄某使用潘汉年的假名存款，但该存款合同是有效的。不过对黄某使用假身份证的行为，应该由公安机关按照《中华人民共和国居民身份证法》有关条款予以行政处罚。 请两位法律大家指点

我国经济已由计划经济模式转变为市场经济模式这属于不争的事实。作为社会上层建筑组成部分的法律，必然要适应这种转变，尽量减小公权利对私权利的干预。 《合同法》作为调整市场经济环境中平等主体间经济关系重要法律，对此已经有所体现，而表现最明显的就是《合同法》第五十二条第（五）项。它突破了《民法通则》第五十八条第（五）项中所作出的，有关“违反法律”的民事合同无效的规定，将其变更为只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的民事合同才无效。从而使得违反一般法律、行政法规的合同，在我国目前的市场经济中具有了有效性及合法性。使得“违法”与“合法”之间的对立统一关系，在《合同法》中得到了生动的体现。 因此我们现在在评价一份合同是否有效性时，就再也不能简单地看其是否违反法律、法规，而是要看其是否违反法律、行政法规中的强制性规定。 在我看来，受制裁的行为只能是违法行为，这种违法行为之所以受到制裁是因为有法律的明文规定，而具有制裁内容的法律明文也就是强制性的法律规定。不具有制裁内容的法律规定不属于强制性的法律规定。

　　刘老师、何老师好！我们也很荣幸能与您两位面对面的交流，同时也感谢中国法院网提供这样的机会！

关于实名制 在我看来实名制对于存款人来说不属于强制性规定。因为在《存款实名制规定》中，没有一条设定了对存款人违反实名制行为的制裁、惩罚，所以对于黄某用假身份证存款的行为，就不能依据《存款实名制规定》来认定为属于违反强制性法律规定的行为，所以存款合同不能因黄某违反实名制而无效。 值得指出的是，《存款实名制规定》第九条对银行方面不按实名制的要求为储户开立账户的行为则作出了惩罚性的规定，所以，存款合同会由于银行方面违反实名制而无效。由此可见，实名制的强制性是因当事人的身份而异的。

银行与储户之间在达成与履行存款合同时，连接两者民事关系的重要方面是对“交易诚信”的依赖，一旦储户在银行开户并存入一定款额，银行也便负有保障存入款额安全，以及按照储户需要履行对应存取的义务。当然，在达成与履行存款合同时都必须符合一些既定的规则，这其中就包括储户须按照国务院《个人存款账户实名制规定》在“开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名”，而银行也“应当要求其出示本人身份证件，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码”，这样规定的目的也被十分明确地表述为“为了保证个人存款账户的真实性，维护存款人的合法权益”。这里的“真实性”，应当是指有真实的款额存入，有真实的存款人。虽然黄某所开户及存取所用身份证是造假的，但这并不影响存款合同的真实履行，合同目的也照样可以实现。储户存取所持身份证只要与开户时一致，银行就应当办理，在合同履行并不会给任何一方造成损害的时候，合同当事人没有抗辨理由，这事关合同内的履约诚信。 待续……

关于假身份证的使用与制作 使用假身份证开立存款账户的行为肯定属于“购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的”范围，但这种行为只是被2004年生效的《身份证法》第十七条所禁止。由于当时有效是《身份证条例》，所以黄某使用假身份证的行为也就不被相关的强制性法律规范所禁止，所以，存款合同不可能因为黄某使用假身份证的行为而无效。 黄某是否具有《身份证条例》第十六条所禁止的“伪造、变造居民身份证的”行为，这在案情简介中还不能肯定。但如果黄某有这类行为的话，司法机关就应当依照《身份证条例》及《刑法》的有关规定，以伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪来追究黄某的刑事责任。对于如此重大的案情，一般都不会被人们所忽视。 退一步讲，即使黄某具有“伪造、变造居民身份证的”行为，也不能因此认定存款合同无效。因为黄某“伪造、变造居民身份证的”行为并不发生在他与银行缔结存款合同的阶段，不属于缔约过错。如果法律要将非缔约过错也作为合同无效的原因，那势必会提高民事合同的缔约门槛，增加交易成本，有碍于财富的民事流转，从而阻碍社会经济的发展。

当黄某将自己的钱存入所开帐户并进行支取时，我们是否可以毫不怀疑地认为，黄某为开设帐户而提供的身份证已由银行“核对”，并对其“姓名和号码”进行了“登记”？这一点应当是没有异议的。那么，这是否也就决定了今后只要黄某出具与“核对”、“登记”内容一致的身份证，银行就必须无条件地履行在该帐户上与储户权利相对应的各项义务？这一点显然也应当是肯定的。因为银行的所谓“核对”只是一种形式上的查验，如果“核对”不符，银行与储户间的存款合同就根本无法达成。所以身份证对于存款合同来说只是一种形式要件，实质要件则在于储户必须在所开帐户内存入一定的款额，只提供身份证而不存入一定的款额，银行不可能为其开户，也就不会有什么存款合同。只有储户在所开帐户内存入一定的款额，银行和储户基于存款合同的交易目的才能得以实现。黄某持有和使用的身份证尽管是伪造的，但这并不影响黄某是银行特定帐户内款额的权利人，在存款合同所设定的范围内既没有损害银行或其他第三人的利益，也没有损害社会公共利益。在假身份证发现前以及发现后，银行与储户的存储关系并没有任何实质上的改变，双方的信赖利益也没有发生任何变化，合同如果继续履行下去，并不会有任何人因此而利益受损。 待续……

关于最高法院司法解释中的民事制裁 最高法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第九条规定：“在存单纠纷案件的审理中，有关当事人如有违法行为，依法应给予民事制裁的，人民法院可依法对有关当事人实施民事制裁。” 这里所说的“依法应给予民事制裁”中的“依法”，只能理解为依照法律的规定，依照含有民事制裁内容的法律规定。而人民法院也只能依照这种法律规定来对有关当事人实施民事制裁。 由于当时没有对使用假身份证者实行民事制裁的法律规定，所以法院不能对黄某的相关行为实施民事制裁。

我认为，原告用假身份证与被告订立存款合同，违反了行政法规的强行性规定，从一般意义上理解，该存款合同应为无效。但理论界通说认为，违反法律强行性规定并不全部导致合同无效。我国台湾民法学者认为，应将强行法划分为效力规定和取缔规定。效力规定着重违反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定还是取缔规定，应探求法律的目的来最后决定，不将违法行为认定无效则不能达到法律的立法目的，这种规定为效力规定，如果认为仅在防止法规行为的事实上行为的，为取缔规定。法律行为违反强行法而无效，该项规定必须是指法规行为本身，即全部构成要件的禁止。如果只是一方当事人主观的违反禁止法规或为可罚的行为并不能视为效力规定，而仅仅是取缔规定。取缔规定使行为被强制性取消，但行为所辐射的行为并不连同地被取消。因为《个人存款账户实名制规定》主要是规定存款人和银行办理个人存款业务时应履行的义务，即仅涉及订立存款合同时使用真实身份证的行为，并不辐射到存款合同本身。因为原告使用伪造的身份证与被告订立存款合同，只是想隐瞒自己的真实身份，其目的还是为了与被告订立存款合同，而非从事诈骗、洗钱等违法犯罪行为。依学者观点，公法上的取缔规定，应以禁止事实行为为目的，非效力规定，故其违反行为，要受到法律所规定的法律制裁

两位老师好，很荣幸能参加讨论

如果说这成为了破坏“实名制”的一起个案，那责任也在银行，因为储户只是被要求“出示”，而银行的“核对”才是最终的确认。尽管如此，这种“破坏”却不作用于存款合同本身，该合同所设定的权利义务因为形式要件的完备而没有失去交易的基础，虚假的身份证因没有利用存款合同欺诈获利的主观动因和客观事实而不能构成对合同效力的否定。虽然有关法规要求“实名”，但该案情形并没有影响“个人存款账户的真实性”，也没有损害“存款人的合法权益”这样立法目的，对这种仅仅形式要件有欠缺，内容已实际存在并得以实质履行的合同，宣布其无效不仅会消耗不必要的成本，从效果上讲也有害于交易安全。 待续……

《居民身份证法》规定，购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。据此，原告应承担该行政法上的责任，但该责任的承担并不影响存款合同的效力。

　　从另一个角度考察，该义务仅涉及当事人民事法律行为的意思，并不涉及民事法律行为的内容。一般认为，合同生效需具备主体适格、意思表示真实、标的确定且可能等要件。意思表示真实是合同成立和生效首要的和最基本的构成要件，它是指意思表示如实地反映表意人内心的效果意思。与意思表示相反的是意思表示不真实，包括意思表示久缺和意思表示不自由。意思表示不自由，是指一方当事人经某种非法的手段迫使对方作出违背真实意思的表示。原告用假身份证与被告订立存款合同，属民法上的欺诈行为。欺诈是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况以使他方陷于错误而与之订立合同的行为。

　　我同时还认为，本案属于可变更、可撤销合同，在撤销权人未行使该权利时合同有效。《合同法》规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”此处的受损害方遭受的“损害”，不以财产或人身所受损害为要，应包括意思不自由。被告不是鉴别身份证真假的专业机构，对原告的假身份证无法识别，受欺诈而违背了真实的意思与原告订立存款合同，属于意思表示不自由。原告于2003年10月10日以假身份证要求被告办理挂失手续，被告以原告持假身份证为由拒绝办理

刘老师、何老师辛苦，感谢您在百忙中，做客中国法院网！与网友面对面的交流。

请问合同的双方必须意思表示真实，那原告一方持有的假证本身就意思表示不真实，那此合同照理说应该无效才对。此合同的无效又是由原告使用假证所致，那么此责任应该由原告自己承担，这样对吗？

　　通过此案的讨论，我认为《合同法》第52条第5项规定过于宽泛，尚有计划经济之痕迹，法律行政法规上的所谓强行性规范太多，当事人一不小心，就会无效。如《房地产管理法》规定，未取得房地产权属证书的房屋不得买卖。当事人若未办理权属登记，但对房屋权属无争议，该买卖合同是否有效呢？ 　　我认为，王泽鉴先生说得好："法律行为违反强制性或禁止性规定者无效，是为原则，第71条设有例外，即但其规定并不以之为无效者，不在此限"，

　　回答刘老师《回答网友[习者]的问题》：可撤销、可变更合同首先是一个是有效合同，只有在法定期间内被撤销才变为无效合同，而不是等一年后当事人不撤销才变为有效合同的。其要件是撤销权人是否在法定期间内行使该权利，应由当事人自主确定，法院不能干涉。此应当特别注意。

刘教授是今年司考大纲的修订专家。我想请教一个今天讨论主题以外的问题：合伙企业和其他合伙组织如何区分？请刘教授给予解答。谢谢。

针对本案我提一下观点：我认为本案以无效处理为最好，首先本案不存在缔约过失责任，本案实际上是合同无效后产生的利益如何分配，这是一个法律空白，合同法只规定了产生了损失合同双方的过错责任，对于产生了利益如何分配却没有规定，存款返还原告没问题，利息怎么处理，我认为利息条款应为无效，利息归银行，这样处理可以增加银行对存款实名制的监督力度。是存款实名制落到实处

尽管两位专家都认为“实名制”为强制性规定，但正如刘凯湘老师所言，如果死认这个强制性规定的话，我国现在许多合同都会无效，这样不利于交易安全。那么在司法实践中我们应当从这条强制性规定的立法意图和目的上来考量，看这个合同的履行是否不但达不到合同目的，甚至还会给合同当事人或第三人带来损害。现在不是讲科学的发展观吗？我认为在司法当中不能机械地看条文，简单地去理解条文的文意，而应当从发展观的角度给予当事人的利益以现实的考虑。该案银行在黄某用其开办帐户时同样的身份证办理挂失、存取事项，并不会因此造成任何损失，银行和储户的交易并没有失去对等意义，所以银行没有理由拒绝办理。

向两位老师请教： 任何法律所规定的都是当事人的权利与义务。非强制性的法律规定也规定了权利与义务。对非强制性法律规范的违反，必然会造成当事人相关权利的丧失，这种丧失也应当被认定为法律的制裁！但这种制裁不能等同于强制性法律规范的制裁。因此能否认为，制裁不等于强制？ 再者，我们该如何让普通百姓来区分强制性与非强制性。

《居民身份证条例》 应该怎么判断或者说用一个什么标准来判断他是不是强制性的规定呢？

感谢两位专家！我个人的观点不一定正确，但即使是错误的，也希望能知道错在何处，恳请两位专家指正。本来还想多谈一些，怎奈院里一位干警住院，约好了得去看他，只好惜别。回头再来认真学习、理解。 再见！

　　强制性与非强制性的区别，法学教材一般认为，要看其模态词，如‘禁止、不得、应当’等，但事实上，这些词并不能真正区分，需作法之目的及法体系上的考察。

　　此案我的处理结果我同意刘老师的“本金属于存款人的，利息也应当属于存款人”的意见，实际上本案的处理结果，本金和利息都应当支付给原告。只是对合同的效力、强行法的规定及法律关系等问题进行讨论。

　　利息更不能没收，公法不能干涉私法。没收利息的主张是不可取的。

我同意何兵老师的意见，既然合同都无效，便无所谓孳息的问题，除非还有还存在一种事实上的孳息的分类。

利息条款是法定条款，是法定义务，但法定条款也是有条件成立的吧，服务对象都错了你还支付利息，假设潘汉年是一特务，利息还要给他吗。

　　请问何老师：您主张合同无效，那么就应当恢复到合同订立前的状态，其效果有二：一是返还财产，二是赔偿损失。原告的利息损失是显而易见的，但应当由过错方承担。本案过错在原告，所以原告应自己承担利息损失了。这同时给被告带来了利益，被告是不是不当得利。原告可否适用不当得利规则要求被告返还利息呢？

　　也就是说，银行获得利息也是没有法律根据的。