近年来，在社会生活中经常出现公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利赠送或低价出售公司产品的现象。例如，上海某信息科技有限公司的市场总监田某利用职务之便，通过伪造合作进度、聊天记录、付款凭证等方式，擅自将公司的核心付费产品或服务赠送或低价出售给了近百家企业客户，造成公司400余万元的损失，但田某却因此获得了公司给予的薪资提升、月度提成、项目激励等累计10余万元。对于诸如此类之行为，如果有证据证明单位工作人员在利用职务便利赠送或低价出售公司产品后从客户处收取回扣，那么，将相关行为认定为职务侵占罪或者非国家工作人员受贿罪自不待言。然而，对于被害单位而言，由于很难搜集到行为人与客户串通并收取回扣的证据，因而在被害单位报案后很多公安机关会认为，既然行为人是非法为他人占有而不是“非法占为己有”，就不可能构成职务侵占罪，故而往往将此类案件作为单位内部的民事纠纷处理。最终，被害单位只能转由通过民事诉讼的方式维护自身权利，而结果往往是好不容易胜诉却又陷入执行难的困境。笔者认为，不论是非法为他人占有，抑或“非法占为己有”，均属于“非法占有”。即使没有证据证明行为人从客户处收取回扣，其利用职务便利赠送或低价出售公司产品的行为实际上也是“非法占为己有”的行为，仍然可能构成职务侵占罪。

　　第一，从行为人的角度而言，非法占为己有与非法为他人占有几乎不存在差异

　　刑法中的“占有”，是行为人对财物事实上的支配或控制，即无论是以持有、消费、转卖抑或赠与等方式处分财物，只要排除了原权利人对财物的支配或控制，均可视为刑法意义上的占有行为。因此，无论行为人是为自己非法占有，抑或是为他人非法占有，均不影响非法占有的构成。只要行为人的行为具有永久性剥夺单位财产的性质，即具备了职务侵占罪的本质特征。况且，从行为逻辑和过程来看，非法为他人占有实际上是以非法占为己有为前提的，其本身包含了非法占为己有的过程。详言之，在非法为他人占有的情形中，行为人有一个非法占为己有后再转为他人占有的过程，即在此过程中行为人对所非法占有的财物进行了处分。只是这个处分的过程，既可能与非法占有的过程完全重合，也可能晚于非法占有的过程而已。因此，即使认为职务侵占罪中的“非法占为己有”仅包含非法为自己占有，为他人非法占有也属于利用职务便利将自己已经非法占有的财物交与他人，系对自己所占有的赃物的一种处分结果。对此，全国人大常委会法制工作委员会刑法室也明确指出，职务侵占罪中的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。例如，经理将应为本单位的财产收入转到个人账户或者私自送给他人。由此可见，立法机关已经以明确列举的方式表明，将本单位财物非法为第三人占有同样属于“占为己有”，构成职务侵占罪。

　　第二，从被害人的角度而言，非法占为己有与非法为他人占有也不存在区别

　　在民事法律关系中，就权利人而言，非法占为己有与非法为他人占有可能存在内涵上的差别。然而，刑法关注的是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪行为中所获得的利益。有的行为即便没有给行为人本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权利，对社会造成了危害，仍然可能构成犯罪。就此而言，在侵犯财产罪中，尽管非法占为己有与非法为他人占有这两种行为样态于行为人而言可能具有不同的意义和内涵，但两者均以行为人对被害人财物事实上的非法控制为前提。职务侵占罪所要保护的法益为“单位财产不受他人侵犯”。就单位而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对财物的所有权遭受了侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益和处分的权利。因此，非法占为己有与非法为他人占有在刑法上的实际结果是完全相同的，均表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行占有、使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺了权利人对财产的所有权。据此，笔者认为，职务侵占罪的主观方面不应以行为人主观上具有将单位财物非法占为己有为必要条件，只要行为人主观上具有非法占有单位财物的目的即可。换言之，只要行为人具有非法排除单位对财产的所有权而将单位财产置于自己或他人的控制意图，即已满足了职务侵占罪的主观要件。

　　第三，其他侵犯财产所有权犯罪中的“非法占有”均既包含了非法为自己占有，也包含了非法为他人占有

　　一般认为，非法占有目的在客观上必须有足以表示取得意思之行为，典型的行为有赠予、转让、消费、出卖、出借、交换、加工等。易言之，行为人只需在客观上实施了表达取得意思的行为，而无需其实际取得该财物，以使第三者非法占有为目的，仍然能够被评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。因此，虽然抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、盗窃罪等侵犯财产所有权犯罪是将“非法占有”作为隐性构成要件，但这些犯罪中的“非法占有”均既包含了非法为自己占有，也包含了非法为他人占有。例如，与诈骗罪存在法条竞合关系的集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪与合同诈骗罪中均使用了“非法占有”的表述，其中均包含了为自己骗取并占有财物和为他人骗取并占有财物的情况。即便侵占罪使用了“非法占为己有”的表述，但其也不仅限于非法为自己占有，而是也包含了非法为他人占有的情形。因此，根据体系解释规则，同为侵犯财产所有权犯罪的职务侵占罪也势必包含了非法为自己占有和非法为他人占有的情形。

　　综上可见，对于公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利赠送或低价出售公司产品的行为，完全可以认定为职务侵占罪。此外，需要指出的是，平等保护非公有制经济，加大对非公有财产的刑法保护力度，愈发得到社会和国家的关注和重视，并业已成为我国近年来的重要政策之一。在此背景下更有必要对上述这种侵害非公有制经济的行为进行严厉规制。应当看到，刑法修正案（十二）已于2023年12月29日通过并将于2024年3月1日起施行。其中，修正案在刑法第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的规定中增加一款，力图将其他公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售致使公司、企业利益遭受重大损失的行为，以徇私舞弊低价折股、出售单位资产罪（注：该罪名系笔者自拟）定罪处罚。这一条款的增设，可以在一定程度上规制民营企业直接负责的主管人员利用职务便利低价出售公司财产这一公司企业生产经营过程中较为常见但难以立案的行为。当然，这一行为在适用上述所增设的条款的同时，亦可适用职务侵占罪的规定，即该行为构成徇私舞弊低价折股、出售单位资产罪与职务侵占罪的想象竞合，可依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　（作者系华东政法大学刑事法学院副院长、教授）