德国刑事诉讼程序可以划分为三个阶段：检察官主导的审前侦查阶段、检察官向法院提交正式起诉书后的中间阶段和法官主导的审判阶段。就审前侦查阶段而言，检察部门与警察共同负责侦查活动，并享有不同权限。为防止侦查行为侵害公民基本权利，法院设侦查法官，负责在侦查阶段审查所有的基本权干预。在此诉讼构造下，警、检对相关公民的侦查行为，需获得侦查法官的司法授权，否则将受到纪律惩戒或刑事处罚，德国由此形成了以司法权制约侦查权的司法令状制度。

　　刑事侦查中的司法令状

　　司法令状制度的核心要义在于规制刑事侦查权与保障公民基本权利。一方面，司法令状的存在使得强制侦查措施在很大程度上被排除在侦查机关的自由裁量权范围之外，侦查机关必须随时顾及法官会怎样看待自己的行动，尽可能避免采取“不合理”的侦查手段。另一方面，司法令状制度以保障公民基本权利为目的，其需依托于一国之基本法。德国刑事侦查中的司法令状制度以《德国基本法》为出发点，主要内容如下：

　　1.身体检查。《德国基本法》未明确规定公民享有隐私权，但德国联邦宪法法院以判例之方式，将公民的隐私划分为三个领域——“私人核心领域”“简单个人领域”与“社会关系领域”。其中，宪法法院对公民“私人核心领域”中的内容予以绝对保护；公民的身体状况、疾病及死亡等内容属于“简单个人领域”范畴，国家出于更高利益保护的需要，可以对该范围内的公民个人信息予以收集，但应当慎重；“社会关系领域”不涉及隐私权保护的问题。《德国刑事诉讼法》规定，对犯罪嫌疑人精神状况鉴定、身体检查、被指控人员以外的其他人员的人身检查、分子遗传学检查和DNA检验的侦查措施仅能由法院决定实施，警察、检察官只有在获得法官命令后方可采取此类行动，而在延迟会危及调查成功的紧急情况下也可由检察官及其辅助人员自行决定。

　　2.搜查。德国刑事侦查中的搜查可以及于任何有形物体，既包括对人身、场所的搜查，也包含对信件、储存相关信息的计算机硬盘等物品的搜查。在搜查之前，需先行获得法官签发的搜查令，紧急情况下也可由检察官及其辅助官员签发。宪法法院要求，警察需就无司法授权情形下采取的搜查行为向法院提交有关证明材料，否则，该搜查行为会因违宪而无效。

　　3.扣押。德国刑事诉讼法未对扣押措施作出严格规定，除规定的两类不可扣押的物品之外，任何与证据相关的物品均可被扣押，无论物品持有人是否具有犯罪嫌疑。侦查人员实施扣押措施前需获得法官签发的扣押令，但延迟扣押会导致取证不能时，检察官及其辅助人员也可命令进行扣押，并需在提起公诉后三日以内告知法官。此外，《德国刑事诉讼法》第53条规定，公民于特定情形下享有拒绝作证权，权利涵盖范围内的物品不可被扣押，但若侦查人员怀疑有权拒绝作证的编辑部、印刷厂、出版社实施了妨害司法、处置赃物、将物品用于实施新的犯罪等行为，抑或其持有的物品可能来源于犯罪之时，侦查人员持扣押令可以对相关物品进行扣押，此类扣押令仅能由法官作出，即使存在“紧急情况”，检察官及其辅助人员也不享有该权力。

　　4.通讯监控。为切实保障公民通讯安全，《德国刑事诉讼法》规定，只有在特定的严重刑事犯罪中，其他侦查手段对于查明案件事实或查找行为人行踪的希望相当渺茫的情况下，经法官许可，侦查机关方可采取邮政通讯拦截、电讯监听等侦查措施。

　　5.逮捕及审前拘押。《德国基本法》第104条规定，公民个人自由只有按照法律规定且以法定的正当程序方能予以干涉，仅法官有权决定是否允许羁押及羁押期限。《德国刑事诉讼法》对该条款进行了展开，其第112条至第114条规定，逮捕措施的采取应当以诉讼保障为目的，只在嫌疑人具有重大的犯罪嫌疑且存在特别羁押事由时，经检察官申请，侦查法官依法签发逮捕令后，方可对其实施羁押。在紧急情况下，警察也可以对嫌疑人暂时逮捕。

　　无授权侦查行为的救济

　　德国刑事诉讼法就侦查措施的决定与实施权限作出了较为细致的规定，侦查人员欲实施身体检查等侦查措施，除紧急情况外，必须获得侦查法官的司法授权。为切实保障司法令状制度得到落实，德国司法为公民提供了下列两种救济途径。

　　1.司法救济。实践中，事先的司法授权往往是非必需的，延迟采取措施即会危及调查的情形时常存在，检察官及其辅助人员可以依照《德国刑事诉讼法》有关紧急情况的规定，自主决定采取相关侦查措施，而后由法官进行司法确认审查。《德国基本法》第19条规定，任何公民的基本权利受到国家工作人员侵害时，可以向法院提起诉讼，要求予以赔偿。此外，故意侵害公民基本权利的警察将受到纪律惩戒甚至是刑事处罚，

　　2.申请非法证据排除。若侦查人员违反令状制度的要求而采取某些侦查措施，公民也可通过向法院申请非法证据排除的方法进行救济，但该救济模式的实际效用并不显著。德国作为职权主义诉讼模式国家，法院更倾向于把“真实发现”视为诉讼的首要目标，因而侦查人员未获得授权而实施侦查的行为虽然违宪，但该行为所获得的证据并不当然的发生证据使用禁止。

　　一方面，德国证据禁止规则，是由刑事立法规定与司法实践共同作用而形成的程序性规则，除违反《德国刑事诉讼法》第136条a及侵犯公民“私人核心领域”情形下获得的证据在诉讼中加以绝对禁止使用以外，法官对于其他非法证据排除申请享有较大的自由裁量权限。实践中，法院更倾向于将司法利益与个人利益加以权衡，一般而言，只有极为严重的违法侦查行为才会导致证据排除。

　　另一方面，即便证据在诉讼中加以排除，仅能说明法官在形成定罪量刑裁判时不会援引此证据，但该证据内容仍会为法官所知晓，并促使其对案件结果形成内心确信。概言之，申请非法证据排除的救济模式仅具备形式效力，对最终裁判结果并无较大影响。

　　（作者单位：安徽师范大学法学院）