【案例】

　　2021年3月至8月期间，王某为获取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍按照对方要求办理了5张银行卡出售给他人，非法获利2500元。上述银行卡被用于非法支付结算资金130余万元，其中已查明13名被害人被骗金额近40万元。

　　王某在出售银行卡之前，就想从汇入银行卡的赃款中偷偷转出部分钱款占为己有，遂将5张银行卡都绑定了手机银行App和支付宝。2021年8月18日，王某的老板曹某向其借钱，同时，王某通过手机App得知其中的农业银行卡于两日前进账16万余元，遂通过支付宝将该农业银行卡内的2万元转账给曹某。

　　【分歧】

　　本案中，王某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供支付结算帮助，银行账户流水金额130余万元，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于王某私自转移被害人汇入银行卡内的钱款这一行为构成何罪，存在不同观点：

　　第一种观点认为，该行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪侵犯的法益是司法机关的对犯罪行为的正常追诉。首先，本罪必须以行为人“明知”是犯罪所得、犯罪所得收益为前提。本案中，王某先后向他人出售5张银行卡并获利，应当对他人收购银行卡的真实用途有所了解，理应知道其出售的银行卡是为非法资金往来提供平台和渠道。其次，本罪的客观要件是实施窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒的行为，王某通过支付宝将其中的2万元转移给曹某使用，符合掩饰、隐瞒犯罪所得的构成要件。

　　第二种观点认为，该行为构成侵占罪。侵占罪不仅可以侵占自己直接控制的他人财物，还可以侵占法律形式上控制的他人财物。根据银行卡实名制等相关规定，银行卡须本人实名登记并使用，银行卡实际持卡人虽然持有银行卡及密码，但其一旦将资金存入他人银行卡，该存款就处于名义持卡人的持有之下，形成事实上的财物保管关系。本案中，王某通过支付宝转账方式非法占有自己卡内代为保管的他人钱款，应认定为侵占罪。

　　第三种观点认为，该行为构成盗窃罪。盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，以平和的方式改变占有，由于刑法侧重维护财产法益的占有秩序，即使是犯罪所得的赃款，其他人也不能任意盗抢。本案中，实际持卡人即上游行为人对银行卡的控制和支配力强于名义持卡人王某，故在赃款转移到银行卡后，应当认为上游行为人占有该款项。王某在上游行为人不知情的情况下转移部分钱款，违背上游行为人的意志改变钱款的占有，构成盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点，即王某私自转移卡内钱款的行为构成盗窃罪，理由分析如下：

　　第一，王某转移使用钱款的真实目的不是帮助上游行为人犯罪掩饰、隐瞒，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪客观上要求行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为，其中窝藏、转移行为必须基于本犯（上游犯罪）的意思，即为了本犯的利益帮助掩饰、隐瞒犯罪所得，使司法机关难以发现赃物。本案王某转账的真实目的不是掩饰、隐瞒，而是非法占有，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应构成侵财犯罪。

　　第二，王某出售银行卡后即丧失对银行卡及卡内钱款的占有和支配，其与实际持卡人之间也不具有委托保管的合意，难以成立侵占罪。刑法意义上的支配关系是指事实上的支配，而非所有权等法律关系。王某将银行卡出售给他人后，已经丧失了对银行卡及其内钱款的占有和支配，即涉案钱款的支配权和所有权均不属于王某。侵占罪的行为要件“将代为保管的他人财物”非法占为己有，也即“变合法占有为非法所有”。本案中名义持卡人王某与实际持卡人对于款项没有意思联络，明显缺乏委托意思和保管意思要素，况且王某对涉案钱款亦不属于合法占有，故不构成侵占罪。

　　第三，王某转移钱款的行为符合盗窃罪的构成特征。首先，盗窃罪中窃取他人占有的财物，是排除他人对财物的支配状态并建立新的支配关系的行为。王某通过事先绑定支付宝的方式，重新建立对卡内钱款的控制，系排除实际持卡人对银行卡内钱款的支配状态后建立新的支配关系。其次，涉案钱款进账后王某即具备转移钱款的条件，由于其希望不被实际持卡人发现，并未将卡内钱款全部转出，采取的是一种自以为秘密的方式，通过平和手段非法获取他人财物。最后，王某在出售银行卡前已事先绑定手机银行和支付宝，承认具有如果钱款进账即可转移使用的主观想法，其在出售银行卡前便具有侵吞卡内钱款的犯意。王某明知卡中款项并非自己所有，私自转移使用钱款的行为，主客观相统一，符合盗窃罪的构成要件。

　　综上，王某出售银行卡帮助上游犯罪提供支付结算，并将被害人汇入的钱款私自转账侵吞，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪，施行数罪并罚。

　　（作者单位：江苏省南通市通州区人民法院）