近年来，平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、网络主播等新就业形态劳动者数量大幅增加，维护劳动者劳动保障权益面临新情况新问题。

　　2021年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）。该文将依托互联网平台就业的新就业形态分为三种类型，表征着我国劳动法律框架向“劳动三分法”转型。

　　该文将依托互联网平台就业的新就业形态分为三种类型：

　　01

　　符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。

　　02

　　不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。

　　03

　　个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

　　上述第1、3项对应劳动关系和民事关系，分别由劳动法和民法调整，适应我国当前“从属性劳动—独立性劳动”构成的“劳动二分法”框架。第2项“不完全符合确立劳动关系情形”首次出现在我国规范性文件体系中，标志着我国劳动制度正式引入了第三种劳动形态。

　　在平台用工兴起之前，从属性劳动对应的组织化用工是主流的、易于识别的，可根据用人单位的指挥命令确认人格从属性的存在，并以此为核心构建从属性理论。但以平台用工为代表，信息时代的劳务给付方式日益多元，越来越多的工作形态难以简单地归入“独立”或“从属”的两极。〔2021〕56号文为司法实践中探索“不完全符合确立劳动关系情形”及合理确定该类情形下企业与劳动者的权利义务提供进路。

　　案例索引

　　案例来源于苏州工业园区人民法院、苏州市中级人民法院

　　【案情】

　　2018年5月11日，甲公司与王某签订《网络红人经纪合同》一份，约定王某委托甲公司独家代理王某微博及抖音账号“wangkk-”广告、商业、电商业务，相应分成以代理业务实际到账的服务收入金额（扣除流转税前）为基础，按甲公司60%、王某40%分取收益，双方应于结算期次月初的10个工作日内确认收益结果并完成收益结算款的支付。此外，该合同对双方的权利义务、甲公司代理业务的内容等方面进行了约定。

　　2019年4月1日，甲公司（甲方）与王某（乙方）签订《网络红人经纪协议》一份，上述协议附件一载明甲公司与王某在《网络红人经纪协议》项下的收益分成比例为甲公司90%、王某10%。同日双方又签订《劳动合同书》）一份，约定王某在苏州工业园区从事红人工作，合同期限自2019年4月1日起至2020年6月30日止，其中试用期自2019年4月1日起至2019年6月30日止；实行基本工资和绩效工资相结合的方式，王某的基本工资为每月2802元，绩效工资考核发放办法按甲方依法制定的相关规定执行；试用期工资为每2802元。

　　在上述合同的履行过程中，王某于2019年6月向甲公司工作人员以微信聊天的方式表明因其个人原因无法录制视频，欲解除涉案合同。甲公司工作人员表示，按照合同约定赔付损失后，可以解除合同。双方在微信中未能就此达成一致。甲公司因《网络红人经纪协议》解除及王某承担违约金事宜诉至一审法院。

　　【裁判要点】

　　一、双方于2019年4月1日签订的《网络红人经纪协议》与《劳动合同书》之间的关系

　　甲公司与王某同日签订《劳动合同书》与《网络红人经纪协议》。《劳动合同书》系甲公司作为用工单位与作为劳动者的王某签订的确立劳动关系，明确双方权利义务关系的合同。《网络红人经纪协议》系甲公司与王某签订的关于发展王某自媒体演艺事业的多种权利义务关系的综合性合同，其中包含了委托、行纪、居间、著作权等多种法律关系。两份合同相互联系又相对独立。本案系双方因履行《网络红人经纪协议》而产生的争议，甲公司有权依据《网络红人经纪协议》主张相应权利。

　　二、甲公司主张的约定解除权是否成立

　　双方于2019年4月1日签订的《网络红人经纪协议》明确约定王某擅自单方解除合同的，视为违约，甲公司有权解除合同。在《网络红人经纪协议》的履行过程中，王某因自身原因，单方解除合同，王某的上述行为构成违约，甲公司依据合同约定行使解除权，于法有据，应予支持。一审审理过程中，双方均同意，以本案诉状、副本等诉讼材料送达王某之日即2019年8月11日为合同解除之日，故双方于2019年4月1日签订的《网络红人经纪协议》于2019年8月11日解除。

　　三、王某应支付甲公司的违约金金额

　　甲公司与王某于2019年4月1日签订的《网络红人经纪协议》约定王某员擅自单方解除合同的，甲公司有权要求王某支付全网账号所有粉丝数量乘以5元或1000万元，以较高者为准的违约金。甲公司据此主张王某支付违约金50万元，而王某认为50万元明显过高，且甲公司无相应损失，故王某不应支付违约金。违约金的性质为双方当事人对于损失的预设，当事人认为违约金过高的，可以请求法院予以调整。甲公司作为经纪公司为王某的发展投入经纪成本和时间成本，且王某单方解除合同的行为构成违约，该违约致使合同无法继续履行，导致甲公司无法获得相应的履行利益，即甲公司确因王某的违约行为遭受损失，故王某应当承担支付相应的违约金的责任。法院综合合同的履行期限、履行情况、甲公司投入的成本、王某的违约情节，酌定调减违约金，王某应支付甲公司的违约金10万元。

　　【点评】

　　“从属性劳动—独立性劳动”的劳动二分法及其思维方式将现实世界丰富多样的劳务给付活动一分为二，认为非独立即为从属。但是由于平台用工在“自主”与“受控”两方面均与既往观念中的“独立性劳动”与“从属性劳动”不同，使得现有制度与司法面对两难选择：认定独立性劳动，则劳动权益保护弱化；认定从属性劳动，则劳动权益保护过强，不利于平台经济发展。

　　劳动关系中的用工，区别于其他法律关系的关键在于其具有从属性，从属性至少可以从两个层面来理解：

　　第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。

　　第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。

　　本案中，王某、甲公司之间的关系更接近于“不完全符合确立劳动关系情形”，上述关系区分核心标准有别于劳动关系的从属性，即平台企业对提供劳务者带有一定支配性，同时提供劳务者又具有相对独立性，且该种独立性随着网红培养的不同阶段在强度上有所变化。平台企业与劳务提供者之间的合同应是包含“经纪”与“劳动”合同因素之混合合同。其中，独立性之“经纪”合同因素表现为劳务提供者接收平台企业具体要求，自主完成并收取报酬；从属性之“劳动”合同因素表现为劳务提供者因持续性工作而对平台企业形成的经济依赖，其中包括收益分成及因此受到的规则控制。本案以“网络红人经纪协议”的合同关系处理，网红方构成违约，体现了网红劳动一定的独立性。另一方面，基于劳动利益适当着重保护的考量，法院对其应承担的约定违约金予以合理调减，体现了网红劳动一定的从属性。如何在“不完全符合确立劳动关系情形”的框架下合理确定企业与劳动者的权利义务，有待司法实践进一步探索。