【案情】

　　2018年2月，黄某某以在QQ群里发送二维码骗钱的方式实施诈骗。黄某某申请十几个QQ号，并将这些QQ号设定为“您”、“给您”等昵称，利用十几个QQ建群，并把该群设定为全体禁言，只有群主黄某某可以发言，其他群成员只能够抢红包或者扫码转账。黄某某通过雇请他人拉人进群或在群内散发小额红包的方式，不断吸引他人进群，当群成员达到一定人数时，发布定时发送红包的消息，并准时发送多个小额红包。QQ群成员在抢红包的过程中，黄某某就会往群里发送之前制作好的166元、366元的不等额假二维码，配上为“识别扫码需要使用银行卡支付0.01元即可领取288元、366元、588元”的虚假信息。受害人扫码并进行支付时，便会看到“给您”或“您”支付166元、366元不等金额的字样。通过这种方式，黄某某骗取群成员金额高达8万余元。

　　【分歧】

　　对于黄某某以发送二维码的方式骗取群成员8万余元的行为定性问题，存在着两种不同的观点：

　　第一种观点认为，黄某某以非法占有为目的，采取创建QQ群发送二维码的方法，骗取多人钱财合计人民币8万余元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，黄某某以非法占有为目的，利用创建QQ群发送二维码的方式，骗取多人钱财合计人民币8万余元，是违背了受害人的主观意思而取得该笔财务，其行为构成盗窃罪。

　　【管析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　第一，分析盗窃罪与诈骗罪的构成要素。《中华人民共和国刑法》第264条规定，盗窃罪是指以非法为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃的对象需为他人占有的财物，同时盗窃是违反了对方的意志，将他人财产转移占有的一种行为。《中华人民共和国刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的成立要求行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使对方陷入错误认识，进而处分财产，同时要求行为人的欺骗行为与受害人基于错误认识而处分财产之间要有因果关系。

　　第二，分析本案的案情与盗窃罪、诈骗罪之间的关联性。在本案例中，可以看出，黄某某通过制作付款二维码的方式骗取被害人8万余元，黄某某以非法占有为目的，完全违反受害人的意志而取得的财物，虽然受害人在扫描付款二维码的时候是知道自己需要支付0.01元金额的，但是这也只能证明受害人对于这0.01元是基于黄某某的欺骗性为而产生错误认识，进而处分这0.01元财产的，但是对于所支付的超过0.01元的部分是完全违背受害人的意志的，故应当认定黄某某的行为是构成盗窃罪的。对于诈骗罪中的受害人基于错误认识而处分财产时的认识程度，在刑法理论上也存在不同观点，一是处分意识必要说，即认为受害人处分行为，不仅要求客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财产的意识，即要求处分人在处分自己财产的时候要认识到自己处分财物的基本性质；二是处分意识不要说，即认为只要客观上有处分行为即可，不以处分意识为必要（此为德国通说）。在日常的司法实践及刑法理论主流观点更认同第一种观点的，即处分意识必要说。

　　基于处分意识必要说，本案中受害人虽然基于黄某某的虚假二维码而产生错误认识，进而处分自己财物的客观事实，但是受害人主观上在处分自己财物的时候并没有认识到自己处分财物的金额大小（在处分金钱的主观意识上，金钱的数额大小应认定为该财物的基本性质），受害人主观上处分财物的数额是0.01元，而非166元、366元等，所以黄某某是违反了受害人的意志而转移占有的一种行为，该行为应认定为盗窃罪。

　　（作者单位：江西省广昌县人民法院）