一、现行合同法中预期违约制度的缺陷

　　1.制度规定碎片化。我国现行合同法有关预期违约制度的规定共有四个条文，即第六十八条、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条，其中第六十八条、第六十九条属于第四章“合同的履行”，第九十四条属于第六章“权利义务终止”，第一百零八条则属于第七章“违约责任”。这样，预期违约作为一个完整的制度，在立法上却分散规定在三个不同的章节中，破坏了体系的完整性和统一性。

　　2.未能合理区分预期违约类型。合同法第六十八条、第六十九条规定了默示预期违约，第九十四条第（二）项、第一百零八条从法律效果上看规定了明示预期违约，但这两个条文所指的“以自己的行为表明”，又与第六十八条中所指的“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”以及“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”相重叠，以至于明示预期违约与默示预期违约的界限不清，进而导致同一违约行为的法律效果却不一致的现象。

　　3.预期违约的构成要件不清晰。姑且不论第九十四条第（二）项、第一百零八条规定的预期违约类型究竟属于何种，仅以其构成要件而言，这两个条文所要求的违反对象是不同的，第九十四条第（二）项强调“不履行主要债务”，但第一百零八条却强调“不履行合同义务”，这就为判断是否构成预期违约产生了不确定性，实践中难以操作。

　　4.预期违约的法律效果不明确、不合理。首先，在明示预期违约情形下，无论是《美国统一商法典》，还是《联合国国际货物销售合同公约》，均认可非违约方的选择权，即或者接受其违约表示，立即解除合同，并要求损害赔偿，或者不接受其违约表示，等到履行期届满后再要求其承担实际违约责任。对此，我国合同法并未明确这一法律效果。其次，如果认为第九十四条第（二）项、第一百零八条既包括明示预期违约，也包括默示预期违约，那么在法律效果上非违约方都能解除合同并要求承担违约责任，这样的规定既不科学，也不合理。因为，明示预期违约是违约方明确表示出来的，违约具有确定性，非违约方可立即解除合同并要求其承担违约责任，但默示预期违约是通过对违约方的行为及其客观情况推测的，违约不具有确定性，非违约方只能采取较为缓和的救济措施，即先停止自己的履行，催告对方，催告无效果后，说明违约具有了确定性，此时再行解除合同，并要求承担违约责任。合同法的上述规定不区分预期违约类型，统一设置相同的法律效果，显然是有缺陷的。

　　二、重构预期违约制度需要解决两个基本问题

　　一是预期违约行为的类型划分。这一问题关系到民法典合同编如何科学设置预期违约制度。预期违约的类型，立法与学说主要有以下几种划分：第一，英美国家的立法与判例通常将预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约，前者是一方在履行期届至前明确表示将不履行合同义务，后者则是通过一方的行为或有关事实推定他将届期不履行合同义务；第二，《联合国国际货物销售合同公约》则将预期违约区分为预期根本违约和预期非根本违约；第三，也有学者提出，预期违约应当区分为期前拒绝履行、期前履行不能、经催告不提供履约保障构成的期前违约三种。以上三种分类中，后两种具有共同性，都是将实际违约型态套用在预期违约行为中，其中第二种是将英美法上的实际违约型态进行的套用，第三种是将大陆法尤其是德国法上的实际违约型态进行的套用，这种简单的套用并没有揭示预期违约行为的特征和本质，以至于《联合国国际货物销售合同公约》在预期根本违约中又进一步划分为明示预期根本违约和默示预期根本违约。尤其需要指出的是，在第三种分类中，一方面，将“经催告不提供履约保障构成的期前违约”也作为一仲独立的预期违约行为，不仅使此种划分的标准发生混乱，而且以非违约方的催告效果作为预期违约行为的构成要件，无疑是以结果论条件，属于本末倒置；另一方面，期前履行不能中，履行不能虽然类型划分精细，但仍然不能涵盖所有的履行障碍情形，以此为基础构建预期违约行为的类型，同样是不周全的。相比之下，第一种分类依据预期违约的表现形式划分为明示预期违约和默示预期违约，不同的违约行为反映了违约的确定性程度不同，法律根据此种确定性分别设置不同的法律效果，不仅是合理的，而且也是科学的，我国民法典合同编应采纳此种分类。

　　二是默示预期违约制度与不安抗辩权制度的关系。这一问题关系到民法典合同编对二者的取舍。有学者认为，二者的功能和作用几乎一致，差别微乎其微，因此只需在大陆法系框架内规定不安抗辩权制度即可。也有学者则认为，二者之间存在很大差异，无法互相取代，立法应当同时规定。应当说，上述两种观点均有偏颇。从制度功能上看，默示预期违约制度比之于不安抗辩权制度更有优势：第一，不安抗辩权仅适用于合同义务的履行有先后顺序的情形，默示预期违约则无此限制；第二，不安抗辩权只是被动地对抗他人的请求权，在他人未为请求的情形下，该项权利始终无法启动，但是默示预期违约的救济措施是主动，非违约方可积极寻求救济；第三，行使不安抗辩权的条件是对方财产显著减少或者给付能力显形欠缺，但构成默示预期违约的情形通常较为宽泛，可以是自己的行为，也可以是相关的事实，只要有证据显示不能对待给付即可；第四，默示预期违约制度为非违约方提供了全面、周到的救济措施，特别是解除合同的权利，为其早日摆脱合同关系束缚、降低违约损失提供了法律途径。而不安抗辩权行使的结果只能是消极地阻碍对方请求权的实现，不能积极地采取其他措施打破僵局，尽管2002年德国债法现代化法修改了德国民法典第321条，增加规定了不安抗辩权人的合同解除权，但这一规定已经越出了不安抗辩权的基本原理，不属于不安抗辩权的本来内容。正是由于默示预期违约制度具有以上独特的优势，我国合同法在第六十八条规定的不安抗辩权体系下，通过第六十九条注入了默示预期违约制度的内容，以达到兼顾二者的目的。然而，理论研究和司法实践表明，这种嫁接是不成功的，因为不安抗辩权制度中履行义务的先后顺序要求以及抗辩权的消极性、被动性，极大地制约了默示预期违约制度功能的有效发挥，所以，默示预期违约制度无法寄存于不安抗辩权体系内。有鉴于此，我国民法典合同编应当取消不安抗辩权制度，重构独立完整的默示预期违约制度。

　　三、民法典合同编中预期违约制度的新构想

　　我国民法典合同编（草案二审稿），在预期违约制度的设置上仍然承袭了现行合同法的规定，共有四个条文，即第三百一十七条、第三百一十八条、第三百五十三条和第三百六十八条，与现行合同法的第六十八条、第六十九条、第九十四条第（二）项和第一百零八条四个条文几乎一致。唯一变化的地方是，现行合同法第六十九条：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”在草案二审稿的第三百一十八条中修改为：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”这一修改中，增加规定“可以请求对方承担违约责任”，明确了合同解除后非违约方可否要求承担违约责任的问题，值得肯定。但是，通过增加规定“视为以自己的行为表明不履行合同主要义务”，意图将默示预期违约与不安抗辩权连接起来，纯属无意义的动作。

　　基于前述认识，针对现行合同法的缺陷，建议民法典合同编应当重构预期违约制度，具体构想是：1.整合所有关于预期违约的规定，统一置于违约责任一章，避免碎片化；2.预期违约行为的类型区分为明示预期违约和默示预期违约两种，前者仅限于明确表示，后者则通过行为或有关事实推定，同时均以预期违反合同主要义务为条件；3.放弃不安抗辩权制度，独立规定默示预期违约制度，使之不再寄存于不安抗辩权的框架内；4.明示预期违约情形下，非违约方可以接受违约表示，也可以拒绝违约表示，同时，违约方在不损害对方利益的条件下，可以撤回预期违约表示；5.默示预期违约情形下，非违约方有权中止自己的履行，并催告对方，在催告通知中规定的期间或法定期间内违约方未恢复履行能力并且不提供担保时，有权解除合同并要求承担违约责任。

　　（作者系山西大学法学院教授、博士生导师）