【案情】

　　杜某欲杀陈某，某日恰逢陈某来杜某家作客，杜某暗抓砒霜置于茶杯，欲毒死陈某，但是包裹砒霜的纸包由于保管不善被打散，毒药所剩无几，杜某只好将残留于纸张折痕中的毒药微粒倒入陈某的茶杯，由于毒药的剂量极微，陈某毫无察觉，依然未死。

　　【分歧】

　　杜某实施了杀陈某的行为，但因砒霜的剂量远远不够未能杀死陈某，在这种情况下对于杜某的行为如何处理，存在以下两种不同观点：

　　第一种观点认为，杜某的行为属于手段不能犯的未遂。理由是杜某虽然有杀人的故意，并且实施了杀人的行为，但是因为杜某的砒霜被打散，根本不可能杀死陈某，杜某因意志以外的原因未能杀死陈某。杜某应按照故意杀人罪的未遂处罚。

　　第二种观点认为，杜某杀陈某的行为都属于无罪。理由是杜某的杀人行为并没有出现危害结果，甚至连有危害结果出现的危险也没有，所以对于杜某的行为应该按照无罪来处理。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，认为杜某应该按照无罪来处理，理由如下：

　　第一，刑法上的行为，即要在刑法上要构成犯罪，首先必须要有行为，这个行为必须具备三个特征，即有体性、有意性和有害性，这三个特征缺一不可。对有体性、有意性我们不容易产生理解的偏差，但是对于有害性，我们往往将行为人主观思想中的有害与客观物理上的有害混为一谈，或者我们利用行为人主观思想上的有害性来证明其在客观世界中的行为的有害性，这二者看似有关联，但是在具体的环节上要有明确的区别。若行为人的行为一不能产生危害的，二不能产生危害结果的可能性，则该行为人的行为则不属于刑法上的行为。行为人主观上的思想是有害的还是无害的对其行为的定性并没有意义。实行行为必须是具有侵害法益紧迫危险性的行为，若仅仅具有危险但没有紧迫性，那么这个时候的实行行为是个预备行为，即是对结果出现具有危险性的一个行为，但是不具有紧迫危险性的危险，而实行行为是对危险的出现具有紧迫危险性的行为，所以预备行为与实行行为是量变到质变的一个过程，它都存在对结果出现的一个危险，但一个是一般性的危险，而另一个是紧迫性的危险。本案中杜某投放的微量砒霜并不能对一般人的身体产生伤害，既不能出现危害结果也不能产生危险，所以杜某的行为不符合有害性这样一个必备要求。

　　第二，如果杜某事先准备的砒霜没有散掉，那这次的投毒行为是很有可能会毒死人的。这种情况下，行为人的行为是具有有害性的，当然属于杀人行为，若被害人死亡则是故意杀人的既遂，若被害人未死则是故意杀人的未遂。但是任何事情都是量变到质变的过程，量的增加会导致质的变化，同样，量的减少也会导致质的变化。当杜某精心准备的毒药散掉，仅剩下极微量后，行为人的行为性质就会发生新的变化，由于是毒药所剩无几，残留在纸缝隙的一点微量毒药是难以危害到人的生命健康的。或许有观点会认为即使极微量的毒药不会致人死亡，但总有造成危害的危险。但是事实上，我们在日常生活中经常会摄入极微量的毒药，比如我们平时吃的瓜果蔬菜，其果皮蔬菜表面都有残留的农药。我们日常看病吃的中药、西药都是有一定副作用，这个危害类似与杜某这个微量毒药。因为毒药剂量远远不够，能够被正常人体吸收消化，所以不会对人体产生什么危害，所以也就不能认定为属于刑法上的有害行为。所以杜某在陈某的茶杯里投放极微量的毒药的行为并不会造成陈某死亡也不会有造成陈某死亡的危险。所以杜某投放极微量的毒药的行为也是无罪的。

　　综上，对于杜某应该按照无罪来处理。