【案情】

　　苗某将偷来的电动车放于知情人谢某处，让谢某为其保管，谢某转而将苗某偷来的电动车转卖给不知情的李某，并将变卖的电动车款据为己有，谢某的行为如何定性？

　　【分歧】

　　对于谢某的行为，存在两种不同的观点。

　　第一种观点认为，谢某的行为不构成侵占罪。理由是在委托违法的情况下，委托人与受托人都有违法行为，对于基于不法行为而做出的这种交付财物的转移，法律确实没有保护的必要。

　　第二种观点认为，谢某的行为构成侵占罪。理由是民法不予保护和是否构成侵占罪完全是两回事。无论委托是否合法，占有财物的事实是客观的，侵占罪的对象以非法占有他人财物为前提，不以给付人在民法上有返还请求权作为必要。只要行为人客观上将委托占有之物处分并且主观上有不法所有意图的，都应成立侵占罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第一种观点，认为谢某的行为不构成侵占罪。理由如下：

　　第一，在不法给付的场合，在不法委托的情况下，委托人与受托人都有违法行为，对于基于不法行为而做出的这种交付财物的转移，法律确实没有保护的必要。原因之一，民法并不保护这种不法的状态，不保护这种不法的委托，受委托方实际上在民法上是没有返还的义务的。原因之二，侵占罪不仅侵犯财产权，在行为人不法保管的情况下，其还破坏信任的委托关系，但是这种违法的委托并不存在法律所认可的委托信任关系。所以这种非法的委托信任关系无论是被破坏或者是被尊重，它和刑法都没有关系。一方面委托人对委托之物已经丧失了所有权，或者本来就没有所有权也就是占有；另一方面受委托人也没有对委托人的返还义务，那么受委托人将财物据为己有的就不构成侵占罪。

　　第二，第二种观点认为谢某的行为构成侵占罪存在明显缺陷。其缺陷在于认为侵占罪的对象是以非法占有他人财物为前提，它肯定是前提之一，但并不是完全的、唯一的前提，它并不以给付人在民法上有返还请求权为必要。如果这个给付人在民法上是没有返还请求权的，那么刑法上就没有保护的必要了，它必须是要有返还请求权即有刑法保护必要时才能构成侵占罪。所以在本案中这种“黑吃黑”的侵占行为，刑法是没有保护的必要。

　　综上，谢某的行为不构成侵占罪。