众所周知，足球、篮球等大众体育运动具有较强的对抗性和风险性，发生肢体上的触碰、冲撞等情况属于常见现象，运动过程中损害的发生较难避免。在足球、篮球等具有较强对抗性和风险性的体育运动中，如果发生损害纠纷，如何适用法律呢？我国侵权责任法并未就足球、篮球等大众体育运动中发生的侵权作为特殊侵权类型加以规定，也未规定特殊的归责原则，因此，发生该类侵权责任纠纷时，在行为人或受害人主观上存在过错的情况下，应当适用侵权责任法第六条第一款规定的过错责任原则来解决纠纷；在行为人与受害人双方均无过错的情况下，应当适用侵权责任法第二十四条规定的公平分担损失规则，由双方公平合理地分担损失。在该类纠纷中，对行为人有无过错及过错大小的认定宜考虑以下两个方面的因素。

　　一是紧密结合足球、篮球等体育运动对抗性和风险性和损害较难避免的特点。该类纠纷中有无过错及过错大小认定的门槛或标准与一般侵权责任纠纷相比应当更高。比如，行为人实施某行为，如果该行为发生在其他一般侵权责任纠纷的场合，被认定为具有一般过失或重大过失；但如果发生在足球、篮球等对抗性和风险性体育运动当中，则可能会被相应认定为不具有过失、一般过失。因为足球、篮球等大众体育运动的参加者在运动过程中相互之间发生肢体上的触碰、冲撞成为常态，这种由肢体上的触碰、冲撞带来的较难避免的常规或正常损害属于“非过错”损害，行为人不被认为具有侵权责任法上的过错；而在其他一般侵权责任纠纷的场合，上述肢体上的触碰、冲撞则可能被认定为非正常损害或过错损害，应当认定行为人存在侵权责任法上的过错。

　　二是密切考察损害发生的具体情形。如果根据案件事实和证据能够认定损害的发生并非运动过程中的意外事件所造成，且导致损害的行为超出了运动中常规的力度、幅度、范围，或超出了运动中常规的必要性、合理性等，则结合案件具体情形，行为人可以被认定为具有轻微过失、一般过失、重大过失或故意，此时，行为人应当承担相应的侵权责任。

　　实际上，不同类型的侵权责任纠纷均具有其自身的特点，而且同一类型的侵权责任纠纷中不同的侵权案件也往往具有其自身独特的具体情形，包括独特的事实、证据以及损害发生环境、背景等。因此，在需要对行为人有无过错及过错大小加以评判时，均应结合该类侵权责任纠纷的共性特点以及个案中的特殊情形加以具体分析和考察，。

　　对于足球、篮球等具有较强对抗性和风险性的体育运动中发生的损害纠纷，根据行为人与受害人过错情况的不同，可以区分为以下四种情形进行处理。一是行为人存在过错、受害人不存在过错的情形，应当根据过错责任原则的侵权责任构成要件对行为人的侵权责任加以认定，由行为人对受害人的损失承担侵权责任。二是行为人存在过错、受害人也存在过错的情形，此时，应当在考虑受害人自身过错这一因素的基础上，根据过错责任原则的侵权责任构成要件对行为人的侵权责任加以认定，由行为人对受害人的损失承担侵权责任，但根据具体情况对行为人的侵权责任予以减轻。三是行为人不存在过错而受害人自身存在过错的情形，则行为人不承担侵权责任，由受害人自身对其受到的损失承担责任。四是行为人与受害人均无过错的情形，则根据侵权责任法第二十四条规定由行为人与受害人双方分担损失。该法条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。至于双方如何分担损失即分担损失的依据或根据，则是上述条文中规定的“实际情况”，该“实际情况”一般包括加害行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等。损失分担所应达到的效果则是公平合理、实现当事人之间利益的平衡以及促进社会和谐稳定。

　　（作者单位：广东省广州市中级人民法院）