【案情】

　　2018年3月，某高新技术公司招聘工程师，要求硕士以上学历，李某以提供虚假学历证明的方式成功应聘。公司给予李某的综合月工资为2万元，同岗位的其他人月工资1.5万元。2018年9月，公司发现李某的学历存在虚假，遂以此为由解除了双方的劳动关系，并要求李某以月工资1.5万元的基数退回多领的工资，李某予以拒绝。

　　【分歧】

　　对于劳动合同被确认无效后如何确定之前的劳动报酬存在争议？

　　一种观点认为，劳动合同被确认无效后，应参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　另一种观点认为，如双方约定的报酬高于本单位相同或者相近岗位劳动者工资水平的，劳动报酬应按照实际履行的内容确认，除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　劳动合同被确定无效，意味着其无自始、当然无效的，从订立的时起，就不产生法律约束力。包括劳动报酬在内的有关合同条款，对双方都不具有法律效力。从另一角度来说，双方不存在有效的劳动合同，有关劳动报酬等方面内容视为没有约定，或者说约定不明。按照《劳动合同法》第十八条的立法本义，对劳动报酬没有约定或者说约定不明的，应同工同酬，即按照参照本单位相同或者相近岗位劳动者的工资水平确定劳动报酬。这也是《劳动合同法》第二十八条规定劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定的法理所在。

　　但是，劳动合同有其特殊性，是它一种具有人身属性、重实际履行的合同，已经发生的人身从属关系，无法按照一般民事关系的处理方式，恢复到合同关系发生前的状态；已经履行的劳动给付义务，不应该恢复到合同关系发生前的状态。这意味着，劳动合同已经履行的，应尊重这一实际状态，即尽量避免应劳动合同无效而互返已经付出的劳动和劳动报酬，而事实上这也是难以做到的。从另外一个角度来说，实际履行行为也可视为对合同的一种约定，即尽管劳动报酬的约定因劳动合同无效而无效，但通过给付与接收劳动报酬这两个行为，仍可视为以实际行动确定给付劳动报酬数的意思表示，从而形成事实上对劳动报酬的约定。当然，当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况的情况除外。

　　当然这还存在一个问题，即如果双方在劳动合同约定的劳动报酬低于本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬，劳动合同被确定无效后，劳动报酬的数额是否已实际履行为的内容准？笔者认为，应参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。同工同酬是劳动法的一大理念，也是公平正义的要求。这就意味着，劳动合同被确定无效后，劳动报酬不能低于本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬，也就是说，实际履行的劳动报酬低于本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬的，劳动合同被确定无效后，应参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　综上，笔者认为，劳动合同被确认无效后，应参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定，如双方约定的报酬高于本单位相同或者相近岗位劳动者工资水平的，劳动报酬应按照实际履行的内容确认。

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）