基于我国著作权法的规定、汇编作品及其著作权结构的复杂性，以及现实社会中的通行做法，公共考题的后续利用在实践中面临诸多著作权难题。本文运用利益平衡机制对公共考题所涉利益进行平衡，努力构建一个便捷高效合法的公共考题后续利用机制。

　　一、公共考题著作权的归属

　　公共考题通常是由公共考试命题机构负责主持，代表其意志进行创作并由其承担责任的，因此，一般属于法人作品，命题机构为作者。整套试题中包括若干相对独立的试题，它们有些又分别构成作品。而且，试题中往往使用了他人作品或者其他材料。命题机构在编制整套考题时对这些相对独立的被汇编对象做出了独创性的选择与编排。因此，整套考题通常又构成汇编作品。命题机构作为汇编作品作者，对整套考题享有汇编作品著作权。命题机构聘请的专家所创作的一道道试题构成独立作品的，命题机构依照约定对它们享有单独的著作权。公共考题中所包含的他人作品，著作权属于原作品著作权人。因此，命题机构在使用整套试题时需要尊重试题中所包含的他人作品著作权。第三人使用整套试题时既需要尊重命题机构的著作权，也需要尊重考题中包含的他人作品著作权。

　　二、公共考题后续使用中的困境

　　实践中，有些公共考题包含众多他人作品并且又多数没有署名，后续使用者难以知晓要经过谁的同意方可合法使用考题。即使能够获知相关信息，交易成本也较高。为公共考试目的，命题机构使用公共考题属于合理使用。但是，在考试之后，命题机构对考题的使用，依法需要尊重考题中包含的他人作品著作权。如果考题中包含的他人作品著作权人不同意使用，依照著作权法，命题机构就不得使用。然而，由于公共考试本身的公共性、权威性，公共考题在考试以后仍然具有很大价值，也具有一定公共利益属性，人们具有接近与使用的合理需求。但是，公共考题以及考题中所包含的他人作品都是受著作权保护的。这就造成了法律与现实的冲突，增加了著作权法遵从的难度与成本。面临这种利益冲突，我们通常的做法是利用著作权的限制对所涉利益进行平衡。虽然我国著作权法规定了一些合理使用与法定许可使用情形，已经公开发表的公共考题，也可以成为相应的合理使用或法定许可使用的对象。但是，我国著作权法提供的法律资源还不足以应对实践中出现的上述问题。

　　三、解决方案

　　为便利社会各方对公共考题的使用，并且平衡各方利益与诉求，笔者建议在著作权法中增设两项法定许可：公共考试命题机构在公共考试以后使用公共考题的法定许可；第三人在公共考试以后使用公共考题的法定许可。

　　命题机构对公共考题后续使用的法定许可。公共考试试题的著作权由命题组织者享有，在行使著作权时，可以不经公共考试试题中原作品的著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。该建议用意有四：其一，意在表明公共考题是受著作权保护的，以回应我国学界的争议；其二，意在表明公共考题著作权的归属与行使原则上适用法人作品与汇编作品的规定；其三，考虑到委托命题以及相关当事人有其他约定等情形，加了一个但书；其四，创设一项法定许可。

　　建议创设该项法定许可，主要基于如下考虑：公共考试命题机构命制考题时使用他人已经发表作品，是未经著作权人许可的。考试以后，公共考题已成为不可更改的客观存在，具有公共利益属性。这时如果命题机构对试题的使用还需要取得试题中包含的他人作品著作权人同意，就显得不合时宜。该项法定许可使用所涉及的公共利益考量和作品使用方式，与我国著作权法第二十三条所规定的“编写出版教科书汇编他人作品”的法定许可，具有相似性。不过，后者赋予作者声明保留的权利。这里其实也应赋予作者声明保留的权利。在笔者建议的“为考试目的使他人已发表作品合理使用”的建议中，就嵌入了作者声明保留的权利（“为测验、考试之目的，可以在合理范围内使用他人已经公开发表之作品，作者声明不得使用的除外。但是，以营利为目的实施上述行为者，不在此限”）。因此，该项法定许可具有相应的现实可行性与合理性，也不会不合理地损害著作权人的权益。

　　第三人对公共考题后续使用的法定许可。对于已经发表的公共考试试题的复制和向公众传播，可以不经著作权人许可，但应当按照规定向命题组织者支付报酬。命题组织者声明不得使用的，不得使用。命题组织者收到报酬后应当及时向原作品著作权人转付相应的报酬。该建议考虑到公共考题的公共利益因素，为方便人们的接近与使用，创设了该项法定许可，后续使用者既不需要经过命题机构许可，也不需要经过考题中所包含的他人作品著作权人许可。同时，考虑到命题机构对公共考题后续使用进行控制的合理性与必要性，对该项法定许可设定了“已经发表”与“命题组织者未声明保留”两项条件予以限制，这就将是否适用法定许可的主动权交给了命题机构。另外，针对公共考题中包含的他人作品，建议由命题机构代收并转付相应著作权使用费。报酬支付标准，可以准用《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》。

　　以上制度设计，有利于提高公共考试命题机构的著作权保护意识，有利于促进公共考题后续使用的有序开展，有利于有效保护考题中所包含的他人作品著作权，有利于提高著作权法的遵从性，减少因此而发生的著作权纠纷。

　　（作者单位：西南政法大学）